Co prawda przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nakładają obowiązek powoływania komisji przetargowej tylko w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, to taki zabieg jest powszechnie stosowany także i w innych postępowaniach, czasami nawet pozaustawowych. Nic zresztą dziwnego, wszak osoby pełniące funkcje kierowników zamawiającego (według terminologii ustawy Pzp) zwykle nie są w stanie sprawdzać każdego papierka ani pisać pism do wykonawców, uzasadnień itp.
Sama idea komisyjności ma dwa podstawowe cele.
Po pierwsze – ma chronić przed działaniem niewiele mającym wspólnego z prawem. Wszak im więcej oczu, tym trudniej o machlojki. Kluczowe bywa tutaj otwieranie ofert (pozostałe działania w postępowaniu są znacznie lepiej dokumentowane).
Po drugie – pozwala na lepszą realizację celów stojących przed komisją – w myśl przysłowia „co dwie głowy, to nie jedna”. Łatwiej wtedy wykryć błędy (jest wzajemna kontrola), łatwiej wymyślić nowe rozwiązania („burza mózgów” z definicji wymaga więcej niż jednego takiego organu), wreszcie w sposób naturalny uzupełniają się kompetencje poszczególnych członków komisji. W praktyce można dopatrzeć się jeszcze jednego celu – dzielenia się odpowiedzialnością za przebieg postępowania w jak największej grupie osób. Nie trzeba chyba jednak wspominać, że ten cel niewiele ma wspólnego z zasadami postępowania i ustawowymi celami powoływania takiej komisji. Także zamierzony efekt zwykle nie będzie osiągnięty – główna część odpowiedzialności zawsze spoczywa na osobie, która decyzję podejmuje (czyli zatwierdza wyniki prac komisji). Co prawda w ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych znajdziemy zapisy pozwalające karać także „zwykłych” członków komisji, jednak w praktyce mają one zastosowanie niezwykle rzadko.
W postępowaniach prowadzonych w oparciu o ustawę Pzp sprawę komisji regulują przepisy art. 19–21 (także w przypadku postępowań poniżej progów unijnych – jeśli zamawiający decyduje się na powołanie komisji, musi stosować się do tych regulacji). Są one jednak dość ogólne: opisują charakter komisji i cel jej działań, minimalną liczbę członków (3 osoby) oraz sposób powołania i obowiązek określenia zasad działania komisji.
Najistotniejsze jest to pierwsze – charakter działań komisji. Mianowicie komisja stanowi zespół pomocniczy kierownika zamawiającego, a zatem nie jest uprawniona do podejmowania w imieniu zamawiającego decyzji czy jego reprezentacji. Komisja – jak stanowi art. 20 ust. 3 Pzp – przedkłada kierownikowi zamawiającego projekty określonych decyzji, zaś same decyzje na tej podstawie podejmuje właśnie ten kierownik (lub osoba przezeń upoważniona). Oczywiście, w konkretnych okolicznościach może się zdarzyć, że to akurat osoba pełniąca funkcję przewodniczącego czy członka komisji zostanie upoważniona przez kierownika zamawiającego do wykonywania w jego imieniu określonych czynności – jednak wówczas występuje wobec wykonawców nie z tego powodu, że uczestniczy w pracach komisji, ale dlatego, że na podstawie pełnomocnictwa (które zawsze ma formę pisemną) wykonuje obowiązki kierownika zamawiającego.
Warto to wyraźnie wskazać na podstawie dokumentów opracowywanych przez komisję (czy to są specyfikacje, czy pisma do wykonawców, czy informacje o wyborze). Komisja przygotowuje ich projekty, natomiast podpisuje je (oczywiście, jeśli będzie miał taką wolę) kierownik zamawiającego (lub pełnomocnik).
Pewne charakterystyczne zjawisko pojawiło się w uzasadnieniu wyroku KIO z 9 września 2013 r. (sygn. akt KIO 2069/13). Mianowicie, zamawiający dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a informację o zmianie tej specyfikacji podpisał przewodniczący komisji przetargowej. Później zamawiający zdecydował o odrzuceniu złożonej oferty z powodu niezgodności ze specyfikacją. Problem w tym, że oferta była zgodna ze specyfikacją uwzględniającą zmianę, ale zamawiający uznał, że przewodniczący nie miał prawa decydować o zmianie i w związku z tym zmiana była nieważna. W tym przypadku KIO orzekło, że skoro zamawiający opublikował informację o zmianie zgodnie z wymaganiami przepisów Pzp, to zmiana jest wiążąca. Wyrok jakże słuszny, przecież nie można na wykonawcę nakładać konieczności badania upoważnień osób występujących w imieniu zamawiającego, on może ufać oficjalnym kanałom informacyjnym – wyraźnie jednak pokazuje, że warto w organizacji pracy zamawiającego jasno określić kompetencje komisji przetargowej.
Służyć ma temu dokument, o którym mowa w art. 21 ust. 3 Pzp – kierownik zamawiającego ma obowiązek określić organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej. Może to zrobić w akcie powołującym komisję, może też ustanowić taki regulamin pracy komisji przetargowej na stałe, a poszczególne komisje powinny się do niego stosować. Tego typu regulamin powinien rozdzielać obowiązki pomiędzy członków komisji (jeśli jest sporządzony dla konkretnego postępowania – może odnosić się do konkretnych członków, jeśli jest ustanowiony na stałe – zazwyczaj odnosi się do funkcji i komórek organizacyjnych). Zwykle stanowi, że przewodniczący komisji organizuje pracę, sekretarz sporządza projekty dokumentów, pracownik działu merytorycznego przygotowuje opis przedmiotu zamówienia i ocenia oferty merytoryczne itd. Oczywiście, wszystko zależy od struktury organizacyjnej, a nawet indywidualnych kompetencji pracowników zamawiającego – tego typu postanowienia zawsze powinny być przemyślane.
Tak samo przemyślany powinien być skład komisji. Dość często można spotkać się z praktyką powoływania stałych komisji przetargowych – to rozwiązanie ma sens tylko wówczas, gdy zamówienia, którymi taka komisja się zajmuje, mają podobny charakter. W innych przypadkach należałoby jednak skład komisji indywidualizować i dopasowywać do konkretnego przedmiotu zamówienia. Komisja, chociaż formalnie nie podejmuje decyzji, wykonuje czarną robotę w postępowaniu. To ona bada oferty, wyciąga wnioski, wskazuje ofertę najkorzystniejszą… Warto zatem, aby w składzie komisji znaleźli się specjaliści od kluczowych zagadnień, które pojawią się w toku postępowania: przede wszystkim osoba, znająca się na przedmiocie zamówienia oraz osoba, która zna się na przepisach Pzp. Oczywiście, czasami jest to niezwykle trudne, bowiem są i zamawiający, którzy mają zasoby ludzkie wyjątkowo nieliczne. Warto również pamiętać, że nie ma najmniejszego sensu powoływać do komisji osób, które nic istotnego do jej prac nie wniosą. Zrozumiałe jest powołanie dwóch osób od przedmiotu zamówienia (choćby ze względu na zastępowalność), ale nie ma powodu powoływać kogoś, kto z tym przedmiotem (lub inną sferą wiedzy przydatną w pracach komisji) nie ma nic wspólnego. Jeśli „sztukowanie” ma na celu tylko wypełnienie ustawowego trzyosobowego minimum – warto zastanowić się, czy komisję w ogóle powoływać (o ile ustawa na to pozwala).
Niezwykle często spotykaną praktyką w działaniu komisji przetargowych (i jednocześnie – zapisem w regulaminach pracy takich komisji) jest głosowanie nad podejmowaniem decyzji. Pamiętajmy jednak, że całe postępowanie musi być przeprowadzone zgodnie z prawem. Głosowanie może być ostatecznością w sytuacji, w której istnieją argumenty prawne za dwoma rozwiązaniami i nie można dojść do konsensusu. Albo – jeśli przepisy jakiejś kwestii nie regulują (np. przy ustalaniu opisu przedmiotu zamówienia, warunków umowy itd.). Ale podstawowym modelem powinno być poszukiwanie właśnie tego konsensusu – rozwiązania zgodnego z obowiązującymi przepisami lub – jeśli przepisy czegoś nie regulują – poszukiwanie rozwiązania najkorzystniejszego dla zamawiającego jako organizacji.
Wspomniałem wyżej o opisie przedmiotu zamówienia… Niekiedy zdarza się, że komisja przetargowa jest powoływana po ogłoszeniu postępowania, a zatem nie ma udziału w przygotowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oczywiście, w praktyce nawet w takim przypadku często istnieje pewna kontynuacja – osoby przygotowujące specyfikację znajdują się potem w składzie takiej komisji. Ale jeśli jest inaczej – nie ma to najmniejszego sensu. Z drugiej strony, nie warto powoływać komisji na zbyt wczesnym etapie – pierwszy projekt opisu przedmiotu zamówienia, ustalenie jego wartości najlepiej wykonają pracownicy merytoryczni, inni w dużej mierze traciliby czas. Dopiero po stworzeniu tych dokumentów jest sens zwoływać komisję – jest jakaś baza do dalszej pracy, nawet jeśli niekiedy trzeba ją wówczas zmieniać.
Powszechną praktyką jest sporządzanie protokołów z posiedzeń komisji – co nie jest złym pomysłem. Wszak w tym protokole można zapisać rzeczy, których w innych elementach dokumentacji postępowania nie ma. Na przykład opisać, dlaczego jakieś rozwiązanie zostało uznane za zgodne z ustawą czy specyfikacją, dlaczego oferty nie odrzucono, mimo że zachodziły pewne wątpliwości itd. To niezwykle cenna wiedza, szczególnie jeśli po paru latach dojdzie do kontroli postępowania i nikt nie będzie mógł z pamięci wygrzebać, czemu podjęto taką, a nie inną decyzję.
W postępowaniach „o dużej wartości” dodatkową atrakcją jest przewidziany w art. 20a Pzp „zespół osób” przeznaczony do nadzoru nad realizacją zamówienia. Zgodnie z tym przepisem, zespół należy powołać przy zamówieniach na usługi lub roboty o wartości przekraczającej 1.000.000 euro, a przynajmniej dwaj jego członkowie muszą być członkami komisji przetargowej. Jednocześnie przepis pozwala na niepowoływanie takiego zespołu, jeśli zamawiający w inny sposób zapewni udział przynajmniej dwóch członków komisji w nadzorze nad realizacją – a zatem w praktyce ten sam cel osiąga się bez formalnego powołania zespołu. Zwłaszcza, że sprawą poniekąd naturalną jest to, że zwykle ci sami pracownicy merytoryczni zamawiającego przygotowują postępowanie, uczestniczą w pracach komisji, a następnie nadzorują realizację. Nie trzeba przy tym nadmiernie przejmować się pewnymi zmianami personalnymi – jeśli w toku realizacji zamówienia osoby, które poprzednio uczestniczyły w pracach komisji, odejdą z pracy lub zostaną przeniesione do innych zadań – cóż, takie jest życie, tego nie można przewidzieć na etapie postępowania.
Na koniec wzmianka o kolejnej „atrakcji”, którą zamierza zafundować członkom komisji przetargowych ustawodawca, a która może spotkać się z niezbyt ciepłym przyjęciem. Mianowicie – przygotowywana jest ustawa o jawności życia publicznego, na mocy której planowane jest wprowadzenie obowiązku składania oświadczeń majątkowych przez osoby biorące udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego, w szczególności właśnie przez członków komisji przetargowych. Takie oświadczenia najprawdopodobniej trzeba będzie składać okresowo – po objęciu „funkcji” oraz po zakończeniu każdego roku, w którym ta „funkcja” była pełniona. Problem będzie z osobami, które biorą udział w komisjach przetargowych częściej – dzisiaj nikt nie potrafi odpowiedzieć na pytanie, czy ww. oświadczenie będzie musiało być składane przy rozpoczęciu pracy w każdej z takich komisji… Niewątpliwie jednak, oprócz podpisania oświadczenia o niepozostawaniu z wykonawcami ubiegającymi się o zamówienia w podejrzanych kontaktach (zgodnie z art. 17 Pzp), członkom komisji przetargowej dojdzie nowy obowiązek, znacznie bardziej uciążliwy… Na dodatek niezłożenie takiego oświadczenia lub popełnienie w nim błędów będzie groziło bardzo nieprzyjemnymi konsekwencjami.