Jednym z praktycznych aspektów stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest kwestia komunikowania się zamawiających i wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa w dużej mierze precyzuje zasady prowadzenia takiego postępowania, kładąc w szczególności nacisk na dowodowy aspekt sprawy – postępowanie prowadzi się co do zasady w formie pisemnej, ale szeroko rozumianej – chodzi przede wszystkim o udokumentowanie czynności w postępowaniu i danie pewności uczestnikom tego postępowania co do faktycznej ich treści. Z tego powodu, choć kwestia ta ma charakter przede wszystkim praktyczny, bardzo duże znaczenie ma odpowiednie sformułowanie przepisów w tym zakresie.

Tym bardziej niepokojący jest sposób rozwiązania tej kwestii w ustawie w wyniku nowelizacji przepisów, która weszła w życie 28 lipca ubiegłego roku. Ustawodawca postanowił już teraz zawrzeć w przepisach ustawy zasady, które będą obowiązywać w praktyce dopiero od przyszłego roku. Mowa tu w szczególności o nowym rozdziale 2a w dziale I ustawy: „Komunikacja zamawiającego z wykonawcami”. Niestety ustawodawca nie zdecydował się tu na prosty zabieg polegający na odroczeniu wejścia w życie tych przepisów do 2018 r., ale rozwiązał sprawę poprzez dwa przepisy, których w samej ustawie Pzp nie znajdziemy: art. 17 i 18 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Wg nich – do postępowań wszczętych przed 18 kwietnia 2018 r. stosuje się zasady, które w praktyce są analogiczne do dotychczasowych. Zabieg ten spowodował, że osoba sięgająca do Pzp jest wprowadzana w błąd – widzi nowe przepisy o komunikacji elektronicznej, jednak nie widzi wspomnianych wyżej dwóch artykułów stanowiących regulacje przejściowe…

W praktyce wiele czynności stron w postępowaniu ma ściśle zdefiniowaną formę. Przykładowo, formy pisemnej (czyli oryginalnego dokumentu podpisanego przez stronę postępowania lub dokumentu elektronicznego podpisanego za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego) wymaga złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej czy złożenie oferty w postępowaniu (w tym przypadku forma elektroniczna jest dopuszczalna tylko wtedy, gdy wyrazi na nią wcześniej zgodę zamawiający). Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania powinny być składane przez wykonawców w oryginale lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem (warto zwrócić uwagę, że w przypadku niektórych z tych dokumentów oryginałem może być ich wersja elektroniczna). Z kolei niektóre inne czynności mogą być dokonane tylko w formie elektronicznej – tak będzie z publikacją przez zamawiającego wszelkich oficjalnych ogłoszeń, specyfikacji istotnych warunków zamówienia w niektórych trybach postępowania, a także składaniem przez wykonawców ofert w trybie licytacji elektronicznej oraz w przypadku stosowania dogrywki do tradycyjnych pisemnych ofert – aukcji elektronicznej (tu wymagany jest kwalifikowany podpis elektroniczny). Jeszcze inne czynności – otwarcie oferty czy negocjacje z wykonawcami – mają zwyczajowo formę ustną, jednak w przypadku otwarcia ofert istnieje obowiązek jego dokumentowania i publikowania tych dokumentów w wersji elektronicznej, a negocjacje mogą być prowadzone w praktyce w każdy dogodny dla stron sposób (a więc również np. poprzez wymianę korespondencji elektronicznej).

Są jednak inne sytuacje, w których ustawodawca pozostawia stronom możliwość wyboru sposobu komunikowania się. Kluczowy zapis znajdziemy w punktach 1 i 2 wspomnianego wyżej art. 18 ustawy zmieniającej ustawę Pzp, stanowiących odpowiednik uchylonych z dniem 28 lipca 2016 r. przepisów art. 27 ust. 1–3 Pzp. Przepisy te dopuszczają w sprawach, dla których nie przewidziano szczególnej formy w innych przepisach ustawy, możliwość wyboru przez stronę sposobu komunikacji spośród formy pisemnej, faksowej i elektronicznej. Co prawda ustawodawca zamiast posłużyć się po staremu określeniem „pisemnie”, wskazał możliwość komunikacji za pośrednictwem operatora pocztowego, osobiście lub posłańca (w teorii oznacza to zmianę – kurier może przekazać także kopię oświadczenia, nie tylko oryginał), a „drogę elektroniczną” zastąpił „środkami komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną”, w praktyce jednak nie mamy tu żadnych zmian wpływających istotnie na praktykę postępowania.

Niestety, ustawodawca podtrzymał również zasadę, że to zamawiający decyduje, które z wyżej wymienionych form będą dopuszczalne w danym postępowaniu. Zamawiający może zatem stwierdzić (choć w praktyce zdarza się to już bardzo rzadko), że nie dopuszcza komunikacji elektronicznej czy faksowej, a wszelkie oświadczenia należy składać w formie pisemnej. Nie trzeba chyba mówić, jak bardzo to utrudnia udział w postępowaniu wykonawcom. Ale utrudnia też prowadzenie postępowania zamawiającemu. On bowiem również jest związany ustalonymi przez siebie zasadami, czego efektem będzie dłuższy czas trwania postępowania. Pytania będą przychodzić później, informacje o wyborze dłużej docierać do wykonawców, terminy na wniesienie odwołań będą odpowiednio dłuższe. Zgodnie z art. 94 ust.1 Pzp – czas oczekiwania na możliwość zawarcia umowy po zawiadomieniu wykonawcy o wyborze oferty najkorzystniejszej wynosi 5 lub 10 dni (zależnie od wartości zamówienia) wyłącznie jeżeli zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej było przesłane elektronicznie. Użycie faksu jest zrównane z pisemną formą komunikacji – w takich przypadkach terminy te wynoszą o 5 dni dłużej. Kwestia możliwości używania faksu w postępowaniach była zresztą przedmiotem dyskusji podczas nowelizacji i słusznych uwag środowisk związanych z Polską Izbą Informatyki i Telekomunikacji – faks jest szybką, ale niepraktyczną formą przesyłania.

Jak zatem postępować w praktyce? Zamawiający, dokonując wyboru form komunikacji, powinien przede wszystkim zgodzić się na możliwość przesyłania komunikatów drogą elektroniczną. Znacznie skraca to postępowanie, pozwala też uniknąć różnych biurokratycznych przestojów, np. czasu, jaki upływa – zwłaszcza w większych instytucjach – pomiędzy wpływem pisma na dziennik podawczy a otrzymaniem go przez osobę zajmującą się daną sprawą. „Środki komunikacji elektronicznej” opisane w ustawie to zresztą nie tylko używany najczęściej e-mail, ale także inne techniki, np. udostępnianie dokumentacji na serwerach ftp (wykorzystywane w sytuacjach, gdy rozmiar przekazywanego dokumentu utrudnia lub uniemożliwia przesłanie go e-mailem). E-mailem wystarczy wówczas wysłać link do takich dokumentów.

W przypadku dopuszczenia elektronicznej formy komunikacji niezbędne jest oczywiście podanie adresu poczty elektronicznej, na który wykonawcy powinni kierować swoje komunikaty. Warto zwrócić przy tym uwagę, aby poczta elektroniczna przychodząca na ten adres była odbierana przez więcej niż jedną osobę – w innym przypadku mogłoby dojść do zaniedbań w postępowaniu w razie nieobecności jedynego człowieka odczytującego taką pocztę. Dobrą praktyką jest zatem uruchamianie skrzynek pocztowych dostępnych dla większej liczby pracowników zajmujących się tą tematyką czy aliasów kierujących automatycznie pocztę do zainteresowanych osób (np. członków komisji przetargowej i sekretariatu). Warto także zadbać o to, aby wykonawcy podali w ofertach czy wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu adresy e-mail, na które powinny być kierowane wiadomości od zamawiającego – poprzez umieszczenie odpowiedniego pola w formularzu oferty. Nie tylko ułatwia to komunikację, ale pozwala też w przypadku problemów z kontaktem z wykonawcą wykazać, że to on odpowiadał za wskazanie prawidłowego kanału komunikacji. Oczywiście, nie ma problemu, aby wykonawca zmienił ten adres po złożeniu oferty – wszak nie są to niedozwolone negocjacje treści oferty czy zmiana oświadczenia woli, a uzgodnienia czysto techniczne.

W przypadku wykonawcy warto – podobnie jak i w przypadku zamawiającego – zadbać o to, aby wskazany w ofercie kanał komunikacji elektronicznej był dostępny dla więcej niż jednej osoby i był regularnie kontrolowany. Wszak spóźnione odebranie wiadomości mailowej może być krytyczne wobec np. biegu terminu na złożenie dokumentów w postępowaniu. Wysyłając informacje do zamawiającego warto także zadbać o różne drobiazgi – np. składając prośby o wyjaśnienie treści specyfikacji warto przesłać taką ich wersję, która pozwoli łatwo skopiować zadane pytania, dzięki czemu zamawiającemu odpadnie jedna czynność do wykonania, i być może odpowiedzi spłyną nieco szybciej.

Warto przy tym pamiętać, że forma komunikacji elektronicznej nie wymaga załączania skanów podpisanych pism. Wystarczy zwykły mail albo załącznik w postaci dokumentu stworzonego w edytorze tekstu. Dopuszczenie przez zamawiającego środków komunikacji elektronicznej oznacza, że wykonawca może tą drogą nie tylko zadawać pytania do specyfikacji, ale także odpowiadać na prośby o wyjaśnienie treści dokumentów lub oferty (np. wyjaśnienie rażąco niskiej ceny). W niektórych przypadkach nawet uzupełniać dokumenty (jeśli dokument w formie elektronicznej ma moc oryginału). Wówczas jednak wskazane jest, aby wyjaśnienie podpisała osoba reprezentująca wykonawcę, przy czym znowu – podpis nie musi mieć formy fizycznej. Wystarczy na przykład, że mail jest wysłany przez pełnomocnika wykonawcy (nie ma takiego wymogu w przypadku np. pytań do specyfikacji, które zadać może każdy).

Zarówno dotychczasowe, jak i obecne przepisy dają stronom postępowania prawo wymagania od drugiej strony przesłania potwierdzenia otrzymania komunikatu przesłanego za pomocą środka komunikacji elektronicznej lub faksu. Obowiązek ten jednak działa tylko wtedy, gdy w treści tego komunikatu zostanie zawarte odpowiednie wymaganie. Jednak w wielu przypadkach uzyskanie takiego potwierdzenia jest trudno egzekwowalne. Można ułatwić sobie życie ustawiając w wysyłanej wiadomości mailowej prośbę potwierdzenia jej otrzymania, jednak zwykle odbiorca może i tak zdecydować, czy takie potwierdzenie zostanie wysłane. W razie braku otrzymania takiego potwierdzenia w sensownym czasie warto przedzwonić do drugiej strony, aby upewnić się, że komunikat został odebrany. Co prawda w przypadku zamawiającego oznacza to czasami konieczność oddzwonienia większej liczby wykonawców, jednak warto – być może część nie potwierdza, bo nie chce, albo zapomniało, jednak może się zdarzyć, że w ten sposób zamawiający w ogóle uświadomi wykonawcy, że jakiś komunikat został do niego wysłany.

Przywołane wyżej regulacje obowiązywać mają jeszcze tylko kilkanaście miesięcy. Od 18 kwietnia 2018 r. zaczną obowiązywać zasady wynikające z wspomnianego rozdziału 2a działu I ustawy Pzp. Zgodnie z nimi praktycznie cała komunikacja między zamawiającym a wykonawcami zostanie przeniesiona na do świata wirtualnego – łącznie ze składaniem ofert. Zostało niewiele czasu, a Urząd Zamówień Publicznych jeszcze na początku 2016 r. zrezygnował ze starań realizacji do 2018 r. projektu E-Zamówienia, którego celem jest stworzenie platformy umożliwiającej prowadzenie przetargów. Przed nami okres niepewności – czy uda się UZP uruchomić jakieś rozwiązanie tymczasowe, czy też każdy zamawiający będzie musiał szukać na własną rękę rozwiązań komercyjnych. Nie trzeba mówić, że to ostatnie rozwiązanie byłoby znacznym utrudnieniem dla wykonawców – bowiem u każdego zamawiającego napotykaliby na różne wymagania techniczne, a stosowane systemy na pewno w praktyce by się różniły. Jednak mimo tych obaw, oczekiwana elektronizacja zamówień publicznych to jedna z największych rewolucji w polskim systemie zamówień publicznych.