Koncesje na usługi i roboty budowlane w Polsce

Wprowadzenie

Koncesje na roboty budowlane, a także koncesje na usługi, to specyficzny rodzaj zamówienia publicznego. Cechą odróżniającą koncesje od „klasycznych”, tradycyjnych zamówień publicznych jest forma wynagrodzenia wykonawcy, zwanego koncesjonariuszem, polegająca na możliwości korzystania (pobierania pożytków) przez niego z efektu wykonanych robót budowlanych lub korzystania ze świadczonej usługi. Dopuszczalna jest wprawdzie płatność ze strony zamawiającego (koncesjodawcy), tak jak to ma miejsce w zamówieniach publicznych, jednakże tylko i wyłącznie w zakresie nie zwalniającym koncesjonariusza z ryzyka ekonomicznego wykonywania przedmiotu koncesji. Innymi słowy, pomimo tego że wynagrodzenie jest przekazane w części w postaci określonej sumy wypłaconej przez podmiot publiczny, ryzyko związane z wykonywaniem koncesji pozostaje zasadniczo po stronie koncesjonariusza. W artykule opublikowanym w BzG 4/2012 omówiłem projektowane przepisy unijnej dyrektywy dotyczącej koncesji na roboty budowlane i usługi. Przyjrzyjmy się teraz, jak wygląda regulacja tej problematyki w Polsce. Udzielanie koncesji na roboty budowlane i usługi reguluje obecnie ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19 poz. 101 ze zmianami), zwana dalej ustawą koncesyjną. Przed uchwaleniem tej ustawy koncesje, ale tylko na roboty budowlane, podlegały ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”), która zawierała rozdział specjalnie poświęcony koncesjom.

Zakres ustawy koncesyjnej

Ustawa koncesyjna określa zasady i tryb zawierania umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz środki ochrony prawnej (art.1 ust.1). Decyzją ustawodawcy koncesja budowlana została wyłączona z prawa zamówień publicznych do odrębnego aktu prawnego (art. 4 pkt 12 ustawy Pzp stanowi obecnie, że ustawy Pzp nie stosuje się do koncesji na roboty budowlane oraz koncesji na usługi w rozumieniu ustawy koncesyjnej)^[1].

Zacznijmy od zdefiniowania zakresu ustawy koncesyjnej. W świetle ustawy, koncesja jest umową, na podstawie której koncesjonariusz (czyli podmiot wykonujący zgodnie z umową roboty budowlane lub świadczący usługi) zobowiązuje się wobec koncesjodawcy (czyli podmiotu publicznego, odpowiednika zamawiającego na gruncie ustawy Pzp) do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem. Wynagrodzeniem (i to jest element odróżniający koncesje od klasycznych zamówień publicznych) jest wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, w tym pobierania pożytków (w przypadku koncesji budowlanej) lub wyłącznie prawo do wykonywania usługi, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy. Wynagrodzenie zasadniczo pochodzi od podmiotów trzecich – np. użytkowników danego obiektu budowlanego (autostrady, mostu, tunelu czy parku rozrywki).

Terminy zarówno „roboty budowlane” jak i „usługi” mają takie same znaczenie, jak nadane im przez ustawę Pzp, co jest kolejnym dowodem świadczącym o tym, że koncesja w świetle krajowych przepisów (zresztą na wzór unijnych regulacji) jest szczególną formą zamówienia publicznego. O wyjątkowym charakterze koncesji przesądza natomiast szczególna forma wynagrodzenia wykonawcy, którą jest przede wszystkim prawo do pobierania pożytków z przedmiotu koncesji oraz ponoszenie ryzyka ekonomicznego przedsięwzięcia.

Podobnie jak w przypadku zamówień publicznych mamy do czynienia z dwiema stronami umowy koncesji – koncesjodawcą i koncesjonariuszem. Zgodnie z ustawą koncesjodawcą może być organ władzy publicznej, jednostka samorządu terytorialnego, państwowa jednostka budżetowa, ale także inny podmiot ustanowiony w celu wykonywania zadań o charakterze powszechnym, posiadający osobowość prawną, finansowany w przeważającej części przez podmioty publiczne lub przez nie nadzorowany. Innymi słowy, zakres definicji koncesjodawcy zasadniczo odpowiada definicji zamawiającego w ustawie Pzp. Koncesjonariusz to z kolei każdy podmiot, z którym zawarto umowę koncesji.

Postępowanie w sprawie koncesji

Zawarcie umowy koncesji powinno nastąpić po przeprowadzeniu przez koncesjodawcę postępowania w sprawie koncesji. Postępowanie jest wszczynane publikacją ogłoszenia o koncesji. Ogłoszenie o koncesji na usługi jest publikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych, zamieszczanym na stronie portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych. Z kolei ogłoszenia o koncesjach na roboty budowlane są przesyłane do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Sposób publikacji ogłoszenia zależy więc nie od wartości koncesji lecz jej przedmiotu (inaczej niż w ustawie Pzp). To, że koncesje na usługi nie są publikowane w Dzienniku Urzędowym UE^[2] wynika po prostu z faktu, że koncesje te, inaczej niż koncesje na roboty budowlane, nie podlegają szczegółowym przepisom UE – brak jest nawet unijnego formularza do publikacji takich ogłoszeń. Sytuacja ulegnie zmianie po przyjęciu nowej unijnej dyrektywy dotyczącej koncesji.

Inaczej niż w przypadku ustawy Pzp, jest tylko jeden tryb postępowania w sprawie koncesji. Postępowanie powinno być przeprowadzone z poszanowaniem zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji. Postępowanie o zawarcie umowy koncesji składa się z następujących etapów:

1. składanie wniosków o zawarcie umowy koncesyjnej przez zainteresowane podmioty,
2. kwalifikacja zainteresowanych podmiotów,
3. negocjacje,
4. składanie ofert, oraz
5. wybór oferty najkorzystniejszej.

Jest to więc tryb podobny do negocjacji z ogłoszeniem znanym z ustawy Pzp. Różnica polega na tym, że nie ma etapu składania ofert wstępnych, a negocjacje mają miejsce bezpośrednio po przeprowadzeniu kwalifikacji.

Ustawa zakreśla trzy minimalne terminy dla składania wniosków o zawarcie umowy koncesji; ich długość uzależniona jest od wartości przedmiotu koncesji. Terminy liczone są od dnia zamieszczenia ogłoszenia o koncesji na usługi w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przesłania ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej:

• 45 dni od dnia przesłania ogłoszenia, jeżeli wartość przedmiotu koncesji jest równa lub przekracza 5.000.000 euro;
• 21 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia, jeżeli wartość przedmiotu koncesji jest mniejsza od 5.000.000 euro;
• 14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia, jeżeli wartość przedmiotu koncesji jest mniejsza od 5.000.000 euro i zachodzi konieczność pilnego zawarcia umowy koncesji.

Kwalifikacja zainteresowanych kandydatów odbywa się w oparciu o warunki podmiotowe dotyczące: niekaralności, posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności, kwalifikacji technicznych lub zawodowych (w tym posiadania odpowiedniego potencjału technicznego, doświadczenia i wiedzy) oraz zdolności ekonomicznej i finansowej. Ciekawostką jest to, że dokumenty potwierdzające spełnianie warunków są składane jedynie przez koncesjonariusza, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Podmioty, które przeszły kwalifikację zostają zaproszone do negocjacji, które mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji, w tym aspektów finansowych, technicznych i prawnych. Po przeprowadzeniu negocjacji koncesjodawca zaprasza ich uczestników do składania ofert. Ustawa nie określa minimalnego terminu składania ofert – powinien to być wszakże termin dostatecznie długi, aby umożliwić przygotowanie i złożenie ofert.

Postępowanie w sprawie koncesji jest ważne nawet jeżeli zostaje złożona tylko jedna oferta. Podejmując decyzję o wyborze oferty, koncesjodawca może się kierować takimi okolicznościami (kryteriami), jak:

• czas trwania koncesji,
• wysokość współfinansowania przedmiotu koncesji ze środków oferenta,
• koszty użytkowania przedmiotu koncesji,
• wysokość opłaty za usługę świadczoną na rzecz osób trzecich korzystających z przedmiotu koncesji,
• jakość wykonania,
• wartość techniczna,
• właściwości estetyczne i funkcjonalne,
• aspekty środowiskowe,
• rentowność,
• termin wykonania przedmiotu koncesji.

Kryteria oceny ofert w przypadku koncesji na roboty budowlane mogą również, inaczej niż w zamówieniach publicznych, dotyczyć także właściwości zainteresowanego podmiotu (kryteria podmiotowe).

Umowa koncesyjna

Zawarcie umowy w sprawie koncesji musi być poprzedzone przesłaniem oferentom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (umowa może być zawarta dopiero po upływie co najmniej 10 dni od dnia przesłania informacji faksem lub drogą elektroniczną, lub 15 dni – w przypadku przesłania inną drogą). Rozwiązanie to ma zagwarantować oferentom skuteczne wniesienie skargi na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Zachowanie tego terminu nie jest konieczne, gdy wpłynie tylko jedna oferta lub w przypadku, gdy wartość przedmiotu koncesji jest mniejsza od kwoty 5.000.000 euro.

Umowy koncesyjne są z reguły dłuższe niż te zawierane na podstawie ustawy Pzp. Dłuższy czas trwania jest konieczny z uwagi na znaczne nakłady ponoszone przez koncesjonariuszy w związku z rozpoczęciem wykonywania koncesji (są oni zasadniczo wynagradzani nie przez koncesjodawcę, ale przez podmioty trzecie w okresie wykonywania koncesji). Czas trwania koncesji powinien być na tyle długi, aby umożliwić koncesjonariuszowi uzyskanie dochodów co najmniej w wysokości odpowiadającej poniesionym nakładom. Umowa koncesji nie powinna być wszakże zawarta na okres dłuższy niż:

• 15 lat w przypadku koncesji na usługi,
• 30 lat w przypadku koncesji na roboty budowlane.

W przypadku, kiedy przewidziany okres zwrotu nakładów koncesjonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji jest dłuższy niż odpowiednio 15 lub 30 lat, umowa koncesji może być zawarta nawet na okres dłuższy.

Środki odwoławcze

Ustawa koncesyjna przewiduje zupełnie odrębny model ochrony interesów prawnych podmiotów ubiegających się o zawarcie umowy koncesji. Zgodnie z przepisami rozdziału 4 ustawy koncesyjnej zainteresowane podmioty (które mają lub miały interes w zawarciu umowy koncesji, i doznały lub mogły doznać szkody w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy) mogą dochodzić swoich praw poprzez wniesienie skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Postępowanie przed sądem odbywa się zgodnie z przepisami Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, z wyjątkami określonymi w ustawie (art. 27-31). Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się wyłącznie do badania legalności działania koncesjodawcy.

No i na koniec nieco informacji statystycznych.

W 2012 r. ogłoszone zostały 63 postępowania w sprawie koncesji, z czego 31 ogłoszeń ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (koncesje na roboty budowlane). Z kolei w Biuletynie Zamówień Publicznych zostały opublikowane 32 ogłoszenia zapraszające do ubiegania się o koncesje (koncesje na usługi). Niestety nie ma informacji ile koncesji rzeczywiście doszło do skutku, ani jakiej wartości, ponieważ odpowiednie przepisy nie wymagają publikacji ogłoszenia o zawarciu koncesji. Jeżeli zostanie przyjęta dyrektywa o koncesjach, ustawa koncesyjna będzie musiała w tym zakresie również ulec zmianie.

^[1] Koncesje na usługi, inaczej niż koncesje na roboty budowlane, nie były objęte zakresem ustawy Pzp.

^[2] Powinny być wszakże udzielane zgodnie z podstawowymi zasadami prawa unijnego – niedyskryminacji, równego traktowania i przejrzystości.