Koncesje na usługi i roboty budowlane w UE – propozycje regulacji

Wstęp

W grudniu 2011 r. Komisja Europejska opublikowała projekt dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie udzielania koncesji. Wynikiem prowadzonych prac legislacyjnych ma być przyjęcie odrębnego instrumentu prawnego regulującego udzielanie koncesji na roboty budowlane oraz usługi. Nowa dyrektywa koncesyjna ma zastąpić obecnie obowiązujące regulacje dotyczące koncesji zawarte w dyrektywie 2004/18/WE. Prace nad nową dyrektywą toczą się równocześnie w Radzie Europejskiej (gdzie projekt napotkał na opór ze strony niektórych państw członkowskich, głównie Francji, Niemiec i Austrii) oraz Parlamencie Europejskim (który z kolei proponuje skreślenie niektórych przepisów, właściwych, zdaniem eurodeputowanych, dla „tradycyjnych” zamówień publicznych, a nieodpowiadających specyfice koncesji). Ostateczny kształt przepisów może się więc różnić od niżej opisanego.
Przypomnijmy, że zgodnie z obecnym prawem EU (dyrektywa 2004/18/WE) przez koncesje na roboty budowlane czy też usługi rozumie się umowy, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług, w których to umowach wynagrodzeniem wykonawcy jest zasadniczo prawo do eksploatacji przedmiotu umowy i pobierania z niego pożytków (opłat od użytkowników). Zasadniczo, wynagrodzenie na rzecz podmiotu prywatnego realizującego koncesję nie jest więc płacone przez zamawiającego (podmiot publiczny tak jak w klasycznych zamówieniach publicznych) lecz przez podmioty trzecie korzystające z danego obiektu czy też usługi (np. kierowców korzystających z płatnej autostrady czy mostu). Koncesjonariusz, czyli podmiot, z którym została podpisana umowa koncesji, ponosi więc ryzyko wykonywania koncesji (np. że opłaty wnoszone przez użytkowników nie tylko nie zapewnią mu zysków lecz nawet nie pokryją kosztów związanych z budową). Opłatom wnoszonym przez użytkowników mogą wprawdzie towarzyszyć płatności dokonywane na rzecz koncesjonariusza wprost przez podmiot publiczny (np. w celu utrzymania cen za dane usługi na odpowiednim poziomie) nie mogą one jednak prowadzić do wyeliminowania ryzyka ponoszonego przez koncesjonariusza, gdyż mielibyśmy wówczas do czynienia nie z koncesją, ale klasycznym zamówieniem publicznym.
W chwili obecnej udzielanie tak zdefiniowanych koncesji regulowane jest na poziomie unijnym w ograniczonym zakresie (jedynie w odniesieniu do koncesji na roboty budowlane i tylko w dyrektywie klasycznej) co powoduje istotne różnice pomiędzy krajami Unii Europejskiej w sposobie regulacji tego zagadnienia przez poszczególne państwa członkowskie oraz stanowi pewnego rodzaju ograniczenie dla wykonawców chcących się ubiegać o zamówienia w formie koncesji w innych państwach członkowskich (jeśli nie ma regulacji wymuszających przejrzystość i konkurencję nie można się o takie koncesje ubiegać). Koncesje na usługi podlegają z kolei jedynie regulacjom wynikającym z pierwotnego prawa UE (zasadzie niedyskryminacji i równego traktowania, przejrzystości), brak jest natomiast szczegółowych regulacji proceduralnych, gwarantujących przestrzeganie tych zasad.

Cel regulacji

Celem nowej inicjatywy legislacyjnej jest zdaniem projektodawców:

- ograniczenie niepewności przy przyznawaniu koncesji (spowodowanej brakiem precyzyjnej definicji narażającej podmiot publiczny na ryzyko nieprawidłowego zakwalifikowania jako koncesji czegoś, co w istocie jest zamówieniem publicznym),

- sprzyjanie publicznym i prywatnym inwestycjom w infrastrukturę i usługi strategiczne, przy zapewnieniu najlepszej relacji jakości do ceny, w tym ułatwienie realizacji projektów w formule PPP.

Projekt dyrektywy jest stosunkowo krótki (zawiera ok. 50 artykułów, czyli dwa razy mniej niż projekt nowej dyrektywy zamówieniowej). Warto zwrócić uwagę, że szereg przepisów koncesyjnych stanowi wierną kalkę rozwiązań zawartych w projekcie dyrektywy dotyczącej zamówień publicznych.

Jakie są najważniejsze elementy projektu?

Definicja koncesji

Zgodnie z zawartą w projekcie definicją koncesji wynagrodzenie koncesjonariusza polegające na prawie do eksploatacji obiektu budowlanego lub świadczenia usług obejmuje więc przeniesienie na koncesjonariusza zasadniczej części ryzyka związanego z wykonywaniem koncesji. Uznaje się, że koncesjonariusz przejmuje zasadniczą część ryzyka jeśli nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych ani kosztów poniesionych w związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji.

Ryzyko może stanowić:

a) ryzyko związane z eksploatacją obiektów budowlanych lub popytem na świadczoną usługę; lub

b) ryzyko związane z dostępnością infrastruktury zapewnianej przez koncesjonariusza lub wykorzystywanej do świadczenia usług użytkownikom.

Zakres dyrektywy

Zakresem dyrektywy zostaną objęte koncesje na roboty budowlane oraz usługi o wartości co najmniej 5.000.000 euro (bez VAT). Jest to w zasadzie ten sam próg, co przewidziany obecnie w odniesieniu do koncesji na roboty budowlane w dyrektywie klasycznej (2004/18/WE).
Wartość szacunkowa koncesji obejmuje zarówno szacunkowe przychody, które mają zostać uzyskane przez koncesjonariusza od osób trzecich, oraz kwoty, które mają zostać zapłacone przez podmiot zamawiający. Szczegółowe metody obliczania wartości szacunkowej koncesji zostały określone analogicznie do tych stosowanych na gruncie zamówień publicznych.

Zakres podmiotowy dyrektywy koncesyjnej pokrywa się z zakresem dyrektywy klasycznej – podmiotami udzielającymi koncesji są podmioty zamawiające tak jak są one zdefiniowane w dyrektywie 2004/18/WE.

Procedury

Jeżeli chodzi o tryby udzielania koncesji dyrektywa nie wprowadza w tym zakresie żadnych szczegółowych regulacji, pozostawiając to do uznania państw członkowskich UE. Koncesjodawca, który zamierza udzielić koncesji jest obowiązany opublikować ogłoszenie o koncesji w Dzienniku Urzędowym UE (po udzieleniu koncesji również ogłoszenie o wyniku postępowania). Przy wyznaczaniu terminów składania wniosków o koncesję koncesjodawcy powinni uwzględniać złożoność koncesji oraz czas potrzebny do sporządzenia ofert. Termin składania wniosków o koncesje powinien wynosić co najmniej 52 dni licząc od daty wysłania ogłoszenia o koncesji z możliwością jego skrócenia o 5 dni, jeżeli składanie wniosków może się odbyć drogą elektroniczną.

Koncesjodawcy określają w ogłoszeniu o koncesji warunki udziału w postępowaniu dotyczące:

a) kompetencji do prowadzenia działalności zawodowej;

b) sytuacji ekonomicznej i finansowej;

c) zdolności technicznej i zawodowej.

Określone przez podmot publiczny warunki udziału w postępowaniu muszą być ograniczone do tych, które są odpowiednie dla zagwarantowania, że kandydat lub oferent posiada zdolność prawną i finansową oraz zdolność handlową i techniczną niezbędną do wykonywania udzielanej koncesji. Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem koncesji i być ściśle proporcjonalne do tego przedmiotu, biorąc pod uwagę konieczność zapewnienia rzeczywistej konkurencji.
Koncesje powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania oraz gwarantujących ocenę ofert w warunkach faktycznej konkurencji, pozwalających ustalić ogólną korzyść gospodarczą dla instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego. Kryteria udzielania koncesji muszą być związane z przedmiotem koncesji i nie mogą dawać instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru.

Państwa członkowskie mogą ustanowić wymóg udzielania przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające koncesji w oparciu o kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.

Kryteria te, oprócz kryterium ceny lub kosztów, mogą obejmować następujące kryteria:

a) jakość, w tym wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, dostosowanie projektu do potrzeb wszystkich użytkowników, aspekty środowiskowe oraz innowacyjny charakter;

b) w przypadku koncesji na usługi oraz koncesji obejmujących zaprojektowanie robót budowlanych można wziąć pod uwagę organizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danej koncesji, co skutkuje tym, że po udzieleniu koncesji taki personel może zostać zastąpiony wyłącznie za zgodą instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, którzy muszą sprawdzić, czy zastępstwo zapewnia równoważną organizację i jakość;

c) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczną, termin dostarczenia i czas dostarczenia lub realizacji;

d) określony proces produkcji lub realizacji wymaganych robót budowlanych, dostaw lub usług, bądź dowolnego innego etapu cyklu życia.

Udzielanie koncesji zarówno na usługi jak i roboty budowlane podlegać będzie wymogom wynikającym z dyrektywy określającej środki i procedury odwoławcze, które powinny być dostępne wykonawcom, których prawa zostały naruszone przez niezgodne z prawem decyzje koncesjodawców, podjęte w trakcie postępowania o koncesje (czyli dyrektywie 2007/66/WE).


Maksymalny okres obowiązywania umowy koncesji nie został szczegółowo zdefiniowany w samym projekcie lecz jest ogólnie ograniczony do szacunkowego okresu niezbędnego koncesjonariuszowi do odzyskania nakładów inwestycyjnych poniesionych w związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług „wraz z racjonalnie określonym poziomem zwrotu z zainwestowanego kapitału” (cokolwiek by to znaczyło w praktyce – jest duża szansa, że ten przepis zostanie zmieniony w trakcie prac legislacyjnych).


Podobnie jak w przypadku projektowanej dyrektywy klasycznej wnioskodawca zaplanował przyjęcie dyrektywy koncesyjnej również do końca 2012 r. – nowe przepisy powinny zatem zacząć obowiązywać w krajach UE najwcześniej w połowie 2014 r. Przebieg dotychczasowych prac w Radzie i Parlamencie Europejskim wskazuje jednak, że ten optymistyczny termin nie zostanie dotrzymany.