Kryteria kwalifikacji podmiotowej wykonawców w zamówieniach publicznych. Część 2 – Warunki udziału w postępowaniu

Obok badania czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania zamawiający^[1] bada czy wykonawca spełnia kryteria kwalifikacji dotyczące kompetencji do prowadzenia objętej zamówieniem działalności zawodowej, sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej i zawodowej (art. 58 dyrektywy 2014/24/UE). W Polsce kryteria kwalifikacji odnoszące się do tego zakresu kompetencji wykonawcy noszą nazwę warunków udziału w postępowaniu.

Kryteria kwalifikacji mogą dotyczyć:

1. kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej,
2. sytuacji ekonomicznej i finansowej,
3. zdolności technicznej i zawodowej.

Według przepisów dyrektywy 2014/24/UE wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty wykonawców, którzy nie będą spełniać kryteriów kwalifikacji, będą podlegać odrzuceniu.

Należy także wskazać, iż zamawiający mogą określać powyższe kryteria wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału wykonawcy w postępowaniu, wybierając te, które są odpowiednie do zapewnienia, że wykonawcy posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu.

Kompetencje do prowadzenia danej działalności zawodowej objętej przedmiotem zamówienia mogą dotyczyć wyłącznie wymagania, aby wykonawcy figurowali w jednym z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w państwie członkowskim ich siedziby wyspecyfikowanych w załączniku XI do dyrektywy 2014/24/UE, lub aby spełnili wszelkie inne wymogi określone w tym załączniku. Dla polskich przedsiębiorców w tym załączniku wskazano Krajowy Rejestr Sądowy, nie wiadomo dlaczego brak tam CEIDG. W postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi zamawiający może wymagać od wykonawców udowodnienia, że posiadają zezwolenie lub status członkowski w określonej organizacji, aby mieć możliwość świadczenia w swoim kraju pochodzenia określonej usługi, jeżeli przepisy tego wymagają i tylko w takim zakresie, w jakim wykonawcy muszą posiadać określone zezwolenia, lub muszą być członkami określonej organizacji, aby wykonać zamówienie.

W zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zamawiający może wymagać, aby wykonawca posiadał minimalny roczny obrót (w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem). Przy ograniczeniu jednak, aby obrót, który muszą wykazać wykonawcy, nie przekraczał maksymalnie dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia. Wyjątek przewidziano dla należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się np. do szczególnych ryzyk związanych z charakterem zamówienia. Jeżeli zamówienie jest podzielone na części, wytyczne te mają zastosowanie do poszczególnych części. Zamawiający może także określić minimalny roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, poprzez odniesienie do grup części na wypadek, gdyby zwycięskiemu wykonawcy przyznano kilka części zamówienia do realizacji w tym samym czasie.

Podobnie, dla potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej, zamawiający może badać stosunek, przykładowo, aktywów do zobowiązań, ale przy wymaganiu, że zamawiający w dokumentach zamówienia określi metody i kryteria takiego uwzględnienia. Zawsze tego rodzaju metody i kryteria muszą być przejrzyste, obiektywne i niedyskryminacyjne.

W odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej, zamawiający mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zamawiający mogą także, w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Nowe przepisy przewidują, iż zamawiający może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustali, że wykonawca ten ma sprzeczne interesy, mogące mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Brak niestety w dyrektywie wyjaśnienia czym są te sprzeczne interesy.

Podobnie jak dotychczas, w postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy (wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji), na usługi lub roboty budowlane, zdolność zawodowa wykonawców może być oceniana w odniesieniu do ich umiejętności, efektywności, doświadczenia i rzetelności. Zamawiający już w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania, musi określić wymagane warunki udziału, które mogą być wyrażone jako minimalne poziomy zdolności, wraz z odpowiednimi środkami dowodowymi, o których poniżej.

Nowe dyrektywy zezwalają na poleganie wykonawcy na zdolności innych podmiotów (art. 63 dyrektywy 2014/24/UE). Tego rodzaju możliwość dotyczy sytuacji ekonomicznej i finansowej, a także zdolności technicznej i zawodowej.

W tym zakresie zaszła jednak bardzo istotna zmiana, gdyż jednoznacznie przesądzono, iż w przypadku kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych (lub dotyczących doświadczenia zawodowego) wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te podmioty będą realizować roboty budowlane lub usługi, do których ich zdolności są potrzebne.

Wykonawca, który zamierza polegać na zdolności innych podmiotów, musi wówczas udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Każdorazowo zamawiający ma obowiązek sprawdzenia, czy podmioty na których zdolności wykonawca zamierza polegać:

• spełniają określone w postępowaniu dla danego zamówienia kryteria kwalifikacji, a także
• czy istnieją wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia.

W przypadku, gdyby wynik weryfikacji takiego podmiotu okazał się negatywny, wykonawca na wezwanie zamawiającego będzie zobowiązany zastąpić podmiot, który nie spełnił stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Dodatkowo zamawiający może wymagać (lub zostać zobowiązany przez państwo członkowskie do wymagania), by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.

W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, zamawiający mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta, a w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców – przez uczestnika tej grupy.

Dyrektywa zapewnia możliwość wykluczenia wykonawcy w każdym momencie trwającego postępowania.

W motywie (84) do dyrektywy 2014/24/UE wskazano, iż wielu wykonawców, zwłaszcza MŚP, uważa, że jedną z głównych przeszkód dla ich uczestnictwa w zamówieniach publicznych są obciążenia administracyjne wynikające z konieczności przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów dotyczących kryteriów wykluczenia i kwalifikacji. Ograniczenie takich wymogów, w ocenie Komisji, mogłoby w znacznym stopniu uprościć procedurę z korzyścią zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców.

Uznano jednak, iż oferent, któremu postanowiono udzielić zamówienia, powinien być zobowiązany do przedstawienia stosownych dowodów, a zamawiający nie powinni zawierać umów z oferentami, którzy nie są w stanie tego zrobić.
W tym celu zamawiający powinni być także uprawnieni do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania. Może to w szczególności dotyczyć procedur dwustopniowych - procedur ograniczonych, procedur konkurencyjnych z negocjacjami, dialogów konkurencyjnych oraz partnerstw innowacyjnych - w ramach którego instytucje zamawiające korzystają z możliwości ograniczania liczby kandydatów zaproszonych do złożenia oferty. Wymóg przedłożenia dokumentów potwierdzających w chwili kwalifikacji zapraszanych kandydatów może być uzasadniony, by nie dopuścić do zaproszenia przez instytucje zamawiające kandydatów, którzy następnie nie są w stanie przedłożyć tych dokumentów na etapie udzielania zamówienia, tym samym uniemożliwiając udział kwalifikującym się kandydatom.

Wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców (w tym MŚP) do celów badania kryteriów kwalifikacji podmiotowej, zarówno podstaw wykluczenia, jak i spełniania kryteriów kwalifikacji na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, Komisja Europejska wydała Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Zgodnie z przepisami, docelowo będzie on przedstawiany wyłącznie w formie elektronicznej. Wynika to z art. 90 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi, iż stosowanie tego wymagania może zostać odroczone przez państwo członkowskie do 18 kwietnia 2018 r. Dyrektywa przewiduje, aby użyty już we wcześniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia dokument mógł zostać ponownie wykorzystany przez wykonawcę, pod warunkiem potwierdzenia przez niego, iż informacje zawarte w dokumencie nadal są prawidłowe.

Jednolity europejski dokument zamówienia (art. 59 dyrektywy) jest dowodem wstępnym zastępującym zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie na potwierdzenie, że dany wykonawca spełnia którykolwiek z następujących warunków:

Jednolity europejski dokument zamówienia obok informacji nt. wykonawcy / wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie powinien zgodnie z przepisami przedstawiać również stosowne informacje w odniesieniu do podmiotów, na których zdolnościach polega wykonawca, tak by weryfikacja informacji dotyczących takich podmiotów mogła zostać przeprowadzona łącznie z weryfikacją odnoszącą się do głównego wykonawcy i na takich samych warunkach. W praktyce polegać to będzie na składaniu odrębnych jednolitych dokumentów przez wszystkich ww. wykonawców.
Stosowanie tego dokumentu nie wyłącza weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie tradycyjnych środków dowodowych (o których stanowi art. 60 dyrektywy 2014/24/UE) lecz jedynie ogranicza jej zakres do wykonawcy, któremu ma być udzielone zamówienie oraz do szczególnych przypadków, gdy jest uzasadniona obawa, że zaniechanie tej weryfikacji prowadziłoby do ograniczenia konkurencji.
Tradycyjne środki dowodowe określone enumeratywnie w załączniku XII do dyrektywy 2014/24/UE:

• służą ustaleniu braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 57 oraz
• stanowią dowody spełnienia kryteriów kwalifikacji, o których mowa w art. 58 tej dyrektywy.

O te środki dowodowe, co do zasady zamawiający winien prosić tylko wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

Takimi środkami mogą być przykładowo:

Dla zmniejszenia uciążliwości postępowania dla wykonawców w dyrektywie 2014/24/UE wskazano, iż zamawiający nie mogą wymagać innych środków dowodowych niż te, o których mowa w art. 60 i w art. 62 tej dyrektywy dotyczącym norm zapewnienia jakości i norm zarządzania środowiskowego.

Dodatkowo wskazano też, iż wykonawcy w związku z art. 63 dyrektywy 2014/24/UE odnoszącym się do polegania na zdolności innych podmiotów, mogą wykorzystać wszelkie odpowiednie środki dowodowe, aby udowodnić zamawiającemu, że będą mieli do swojej dyspozycji niezbędne zasoby.
Wykonawcy nie będą mieć obowiązku przedstawienia tych środków dowodowych, tj. dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie kryteriów kwalifikacji, ani innych dowodów w formie dokumentów, jeżeli zamawiający ma możliwość uzyskania zaświadczeń lub odpowiednich informacji bezpośrednio za pomocą bezpłatnej krajowej bazy danych w dowolnym państwie członkowskim (takiej jak krajowy rejestr zamówień, wirtualna kartoteka przedsiębiorstw, elektroniczny system przechowywania dokumentów lub system kwalifikacji wstępnej) lub zamawiający posiada już te dokumenty. Oczywiście dotyczy to tylko dokumentów z zakresu, który jest dostępny lub zamawiający je posiada.

W dyrektywie 2014/24/UE wskazano, iż w celu udzielenia pomocy zamawiającym w zakresie pozyskania informacji o bezpłatnych bazach danych utworzono nazwane e-Certis: internetowe repozytorium zaświadczeń i oświadczeń urzędowych, jakie wymagane są od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego we wszystkich krajach UE. Jest to system elektroniczny zarządzany przez Komisję UE, dostępny w 22 językach europejskich.
W związku z tym państwa członkowskie zostały zobowiązane do umożliwienia dostępu zamawiającym z innych państw członkowskich do baz danych wydających zaświadczenia o wykonawcach na potrzeby kwalifikacji wykonawców, jeżeli krajowi zamawiający mają zapewniony dostęp do tych baz.

Repozytorium e-Certis pozwala:

• wykonawcom w zorientowaniu się, jakich dokumentów i zaświadczeń potrzebują, by móc złożyć wniosek o ubieganie się o zamówienie publiczne lub ofertę w dowolnym państwie UE,
• zamawiającym w poszczególnych krajach Europy w określeniu, jakich dokumentów mogą wymagać od wykonawców lub jakie dokumenty mogą uznawać.

W e-Certis zamieszczane są ponadto, w stosownych przypadkach, oświadczenia urzędowe wystawiane przez państwa członkowskie potwierdzające, że dokumenty lub zaświadczenia dotyczące podstaw wykluczenia, nie są wystawiane, lub że nie obejmują one wszystkich sytuacji, o których mowa w art. 57 ust. 1 i 2 oraz art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE.

Jednocześnie dyrektywa wprowadza obowiązek aktualizacji przez państwa członkowskie informacji dotyczących zaświadczeń i innych rodzajów dowodów w formie dokumentów wprowadzanych do tego systemu.

Przywołane działania służą temu, by zamawiający sprawdził, że oferta pochodzi od oferenta, który nie został wykluczony oraz spełnia kryteria kwalifikacji określone przez zamawiającego zgodnie z przepisami dyrektywy. Tylko takiemu wykonawcy można udzielić zamówienia.

W kolejnej części przedstawię w jaki sposób powyższe przepisy dyrektyw zostaną zaimplementowane do polskiego prawodawstwa.

Warszawa, 10.03.2016 r.

^[1] Dla uproszczenia tekstu określenie „instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający” zmieniono na „zamawiający”.