W 2023 roku Prezes UZP przeprowadził 78 obligatoryjnych kontroli uprzednich [1]. Są to kontrole dokonywane przed zawarciem umowy z wykonawcą i dotyczą zamówień współfinansowanych ze środków UE, o wartościach przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 10 mln euro dla dostaw i usług oraz 20 mln euro dla robót budowlanych. W 46 kontrolach stwierdzone zostały naruszenia przepisów ustawy Pzp – poniżej omawiamy te związane z zamówieniami z obszaru budownictwa.

Naruszenia przepisów w zakresie ogłoszeń o zamówieniu

PRZYKŁADY:

  • art. 88 ust. 3 oraz art. 137 ust. 5 Pzp – poprzez zamieszczenie na stronie internetowej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu oraz zmiany treści SWZ przed publikacją zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo przed upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej,
  • art. 90 ust. 1 Pzp – poprzez zamieszczenie w treści ogłoszenia o zamówieniu zapisów od początku niezgodnych z treścią SWZ, bez następczego ich sprostowania lub zmiany, 
  • art. 88 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp – poprzez zaniechanie udostępnienia sprostowań ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej prowadzonego postępowania,
  • art. 93 ust. 3 Pzp – poprzez zaniechanie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu maksymalnej liczby części, jaka może być udzielona jednemu wykonawcy.

Jak powinno być?

Ogłoszenia o zamówieniach objętych kontrolą uprzednią zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, który publikuje je w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Zamawiający przygotowuje te ogłoszenia zgodnie z wzorami standardowych formularzy, określonymi w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011 (Dz. Urz. UE L 296 z 12.11.2015, str. 1, z późn. zm.).
Zamawiający udostępnia ogłoszenie również na stronie internetowej prowadzonego postępowania, od dnia jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Podobne wymagania dotyczą zmiany tych ogłoszeń. Zamawiający może dodatkowo udostępnić ogłoszenie w innym miejscu niż Dziennik Urzędowy. Udostępnienie ogłoszenia w innych miejscach nie może nastąpić przed jego publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, z wyjątkiem przypadku, gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia. Powiadomienie zamawiający otrzymuje mailem na podany przez siebie adres.
Kontrole uprzednie przeprowadzone przez Prezesa UZP odnosiły się do kilku aspektów związanych z naruszeniem zasady jawności, przejrzystości i pierwszeństwa informacji zamieszczanych w publikatorze unijnym przed publikacjami na poziomie krajowym np. na stronie internetowej prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. W toku całego postępowania zamawiający winien dopilnować, aby zmiany SWZ, które miały wpływ na treść ogłoszenia były tożsame w treści ogłoszenia i SWZ (np. zmiany wymagań dla wykonawców lub zmiany terminów składania ofert). Dodatkowo musi zadbać, aby wszystkie informacje, dla których ustawa Pzp zawiera obowiązek zamieszczenia w treści ogłoszenia, tam się znalazły – niezależnie od faktu, czy standardowy formularz, określony w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej, zawiera przeznaczone dla nich miejsce.

Naruszenia przepisów w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa

PRZYKŁADY:

  • art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – poprzez uznanie przedłożonych przez wykonawcę dokumentów/informacji jako skutecznie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, pomimo braku wykazania przez niego, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym, niedokonanie odtajnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i niepoinformowanie wykonawcy o powyższym,
  • art. 74 ust. 2 Pzp – poprzez zaniechanie dokonania czynności udostępnienia odtajnionej części oferty w toku postępowania odwoławczego.

Jak powinno być?

W przypadku zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający musi ocenić, czy było ono skuteczne. Za nieskuteczne winien uznać takie, dla którego wykonawca nie wykazał spełnienia warunków wynikających z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej jako „Uznk”). Aby uzasadnić, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany był potwierdzić łączne wystąpienie przesłanek zawartych w art. 11 ust. 2 Uznk, tj. wykazać, że:

  1. Informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą.
  2. Jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób.
  3. Uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.

Ciężar wykazania, że określone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu powołanego przepisu Uznk przepisy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę.  Niewywiązanie się z tego obowiązku powoduje konieczność ujawnienia złożonych informacji. Zachodzi on także w przypadku, gdy zamawiający widzi okoliczności potwierdzające, iż dana informacja może mieć przymiot tajemnicy, ale wykonawca jej nie zastrzega lub zastrzegając nie wykazuje. Jednym z elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art.  11 ust. 2 Uznk jest podjęcie przez wykonawcę, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu objęcia informacji uznanych za poufne należytą ochroną. W tym celu wykonawca powinien przedstawić, jakie konkretne działania podjął, w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Zdarza się, że takich działań wykonawca czasami nie opisuje. Oświadcza jedynie, że zastrzega elementy koncepcji, wykazu osób, opisu metodyki, w celu zachowania ich poufności i uniemożliwienia udostępnienia. Nie podaje jednak w uzasadnieniu żadnych innych działań (oprócz przytoczonego lakonicznego zastrzeżenia), jakie podjął w celu objęcia informacji uznanych za poufne należytą ochroną.