O jednym nowelizowanym przepisie słów kilka

W artykule zamieszczonym w poprzednim numerze kwartalnika (2/2006) wyraziłem nadzieję, że będę miał okazję w przyszłości napisać o jednym z epizodów, który miał miejsce w toku prac parlamentarnych nad projektem nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych, a dotyczącym zmiany art.38 ust.5. Okres wakacyjny jest być może dobrym okresem, by nie zajmować się szczegółowo analizą i interpretacją przepisów ustawy, a rzucić okiem wstecz, na sam proces stanowienia prawa, właśnie na przykładzie prac nad zmianą wskazanego wyżej przepisu.

Jest rzeczą oczywistą, że aby wykonawca (przedsiębiorca) miał w ogóle jakąkolwiek szansę uzyskać zamówienie, niezależnie od trybu jego udzielenia, to przede wszystkim musi spełniać określone przez zamawiającego warunki, które pozwolą mu ubiegać się o udzielenie zamówienia, tzw. warunki udziału w postępowaniu. Są to warunki podmiotowe, które zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu (jeżeli zamówienie jest udzielane w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego lub licytacji elektronicznej), w zaproszeniu do negocjacji (jeżeli zamówienie jest udzielane w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki) oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (przesyłanej zapraszanym wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert w trybie zapytania o cenę).

Przepis art.38 ust.5 przed nowelizacją ustawy zakazywał zamawiającemu dokonywania modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania (a także, z jednym wyjątkiem, modyfikacji kryteriów oceny ofert). Których trybów udzielenia zamówienia de facto dotyczył zakaz zmiany warunków udziału w postępowaniu? Nie dotyczył on trybu przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem, gdyż treść specyfikacji nie zawierała opisu warunków udziału w postępowaniu, co wynikało wprost z przepisów ustawy. Nie dotyczył licytacji elektronicznej (przed nowelizacją „aukcji elektronicznej”) oraz zamówienia z wolnej ręki, gdyż w tych trybach zamawiający nie przygotowywał specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A zatem dotyczył jedynie przetargu nieograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem i zapytania o cenę. Pozostawmy „na boku” dwa ostatnie tryby udzielenia zamówienia. Są to tryby „z zaproszeniem”, a więc tryby, w których zamawiający powinien zaprosić wyłącznie wykonawców, o których wie, że spełniają warunki udziału w postępowaniu (by nie tworzyć fikcji i dochować ustawowego przepisu nakazującego zamawiającemu zaprosić do negocjacji (składania ofert w trybie zapytania o cenę) wykonawców w odpowiedniej liczbie zapewniającej konkurencję, a trudno byłoby przyjąć, że zapewniają konkurencję zaproszeni przez zamawiającego wykonawcy, jeżeli nie spełnialiby warunków udziału w postępowaniu).

Tym samym zakaz wynikający z art.38 ust.5 „tak naprawdę” dotyczył wyłącznie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego. Przytoczę w tym miejscu jego brzmienie przed nowelizacją:

Chociaż literalne brzmienie przepisu („Modyfikacja treści specyfikacji”) wskazywałoby, że modyfikacja nie może dotyczyć wyłącznie treści specyfikacji, czyli inaczej rzecz ujmując, że nie wolno zamawiającemu zmieniać warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania opisanych w specyfikacji, to jednak mając na uwadze wykładnię celowościową należy przepis ten interpretować znacznie szerzej: zamawiającemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wolno zmienić warunków udziału w postępowaniu opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu. Dlaczego? Oto właśnie z ogłoszenia wykonawca dowiaduje się, jakie warunki udziału w postępowaniu określił (ustanowił) zamawiający. Ocenia, czy spełnia te warunki, czy też nie. Jeżeli warunków nie spełnia, to – co oczywiste – przestaje interesować się danym postępowaniem. Jeżeli natomiast spełnia warunki, to wówczas może zainteresować się postępowaniem, w szczególności podjąć różne wysiłki związane z uczestnictwem w postępowaniu. Co by się stało, gdyby w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zmienił warunki, które opisał w ogłoszeniu o zamówieniu? Gdyby je „złagodził”, to być może pozbawiłby możliwości udziału w postępowaniu wykonawców, którzy te złagodzone warunki spełniają, jednak przestali interesować się postępowaniem i o złagodzeniu warunków nie wiedzą – tym samym złagodzenie warunków może, przynajmniej potencjalnie, eliminować niektórych wykonawców z postępowania, a tym samym naruszać ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia. Gdyby je natomiast „zaostrzył”, to być może wyeliminowałby z postępowania wykonawców, którzy tych zaostrzonych warunków nie spełniają, a poczynili już przygotowania do złożenia oferty – a więc i w ten sposób mógłby naruszyć interes prawny wykonawców w uzyskaniu zamówienia. Ostatecznie zatem przepis art.38 ust.5 sprowadzał się do zakazu zmiany w specyfikacji warunków udziału w postępowaniu określonych w ogłoszeniu. Gdyby taka zmiana, z naruszeniem art.38 ust.5, została dokonana, to postępowanie musiałoby być przez zamawiającego unieważnione, jako obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Gdyby natomiast zamawiający nie unieważnił postępowania, to dokonałby tego z urzędu zespół arbitrów, o ile oczywiście w postępowaniu zostałoby złożone jakikolwiek odwołanie (niekoniecznie dotyczące zmiany warunków udziału w postępowaniu) na jakimkolwiek etapie postępowania.

Omawiany przepis, jeżeli zamawiający nie chciał narażać się na unieważnienie postępowania, zmuszał go do bardzo wnikliwej analizy warunków, które miał zamiar ustanowić, by nie określić warunków w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

I cóż oto „przyszło do głowy” twórcom projektu nowelizacji Prawa zamówień publicznych. Rząd, w projekcie przekazanym do Sejmu w dniu 19 października 2005 r., zaproponował takie oto brzmienie art.38 ust.5:

Propozycja była absurdalna. Jeżeli bowiem nawet przyjąć, że dopuszcza się zmianę warunków udziału w postępowaniu, to dlaczego dopiero po wyroku zespołu arbitrów? Jeżeli po wniesieniu protestu zamawiający spostrzegł, że istotnie określił warunek w sposób niedopuszczalny, to aby go zmienić musiał oddalić protest, a następnie – z naruszeniem ustawy – skontaktować się z protestującym i poprosić go, aby raczył wnieść odwołanie. W końcu doprowadzić do swej „przegranej” (co związane jest ze zwrotem wykonawcy kosztów postępowania odwoławczego), gdyż tylko wtedy mógł dokonać zmiany warunku. Absurdalność ta została „poprawiona” w przesłanej do Sejmu w dniu 13 grudnia 2005 r. rządowej autopoprawce. Projektowanemu przepisowi nadano brzmienie:

Ale i w tym brzmieniu tkwił mało logiczny warunek dokonania modyfikacji specyfikacji. Jeżeli, jak uprzednio, dopuścić możliwość zmiany warunków udziału w postępowaniu, to okazuje się, że nie można tego dokonać bez udziału wykonawcy. Gdyby zamawiający sam stwierdził, że określił niedopuszczalny warunek udziału w postępowaniu, co przecież jest możliwe, to nie mógł dokonać modyfikacji tego warunku, ale musiał zwrócić się – z naruszeniem ustawy – do jakiegokolwiek wykonawcy, aby ten wniósł protest, by następnie protest uwzględnić i w ten sposób zmienić warunek.

Pozostało podstawowe pytanie: dlaczego w ogóle dopuszcza się możliwość zmiany warunków udziału w postępowaniu, nie tylko stwarzając dogodne pole do manipulacji, ale naruszając jedną z podstawowych zasad przy udzielaniu zamówień, tj. zasadę dostępu do postępowania każdemu wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu? Można powiedzieć: jeżeli zamawiający „łagodzi” warunki, to tym samym dopuszcza do postępowania większą grupę wykonawców. Otóż nie, bowiem owo złagodzenie dokonywane jest w specyfikacji, którą nie interesują się już wykonawcy, którzy stwierdzili, że warunków udziału w postępowaniu nie spełniają. Jeżeli zatem istotnie zamawiający uznał, że warunki udziału w postępowaniu są na tyle „wygórowane”, że naruszają przepis ustawy, to jedynym rozwiązaniem było unieważnienie postępowania i wszczęcie nowego postępowania z już właściwie określonymi warunkami. Nie powodowało to znaczącej zwłoki w udzieleniu zamówienia, jako że rzecz dotyczyła postępowania przed upływem terminu składania ofert. Nadto chroniło to zamawiającego przed ewentualnym unieważnieniem postępowania przez zespół arbitrów np. już po wyborze najkorzystniejszej oferty (oczywiście nie w każdej sytuacji, bowiem i te „złagodzone” warunki mogły być sprzeczne z przepisami ustawy).

W dniu 22 grudnia 2005 r. na wspólnym posiedzeniu Komisji Gospodarki oraz Komisji Administracji i Spraw Wewnętrznych (do których marszałek Sejmu skierował projekt nowelizacji ustawy) odbyło się pierwsze czytanie projektu. Podczas tego posiedzenia poseł Zenon Wiśniewski zaproponował wykreślenie w tekście projektu, w art.38 ust.5, wyrazów „chyba że jest dokonywana na skutek ostatecznego rozstrzygnięcia protestu”. Komisje powołały podkomisję. Po zakończeniu prac podkomisji, komisje w dniach 15 i 17 lutego 2006 r. przyjęły sprawozdanie podkomisji. Dyskusja dotyczyła także art.38, jednak ust.5 tylko marginalnie. Przedstawiciel rządu, podsekretarz stanu Tomasz Nowakowski, zgodził się z proponowanym przez podkomisję brzmieniem tego przepisu. Propozycja posła Wiśniewskiego nie została uwzględniona. Jedyna zmiana, jaka została dokonana w toku prac podkomisji, w stosunku do proponowanego w projekcie tekstu art.38 ust.5, to skreślenie wyrazów „a także”.

Podczas drugiego czytania projektu na posiedzeniu Sejmu w dniu 23 lutego 2006 r. poseł Wiśniewski podtrzymał swoje zastrzeżenia do treści art.38 ust.5. Zastrzeżenia do tego przepisu zgłosiła również poseł Aldona Młyńczak, wskazując, że trudno mówić w takim przypadku o równym traktowaniu wykonawców i uczciwej konkurencji. Jednak formalne poprawki nie zostały zgłoszone i na posiedzeniu w dniu 10 marca 2006 r., Sejm uchwalił ustawę, przy czym art.38 ust.5 pozostał w brzmieniu:

Z kolei ustawą zajął się Senat, który zaproponował, podobnie jak poseł Wiśniewski, skreślenie w art.38 ust.5 wyrazów „chyba że jest dokonywana na skutek ostatecznego rozstrzygnięcia protestu”. I ta właśnie poprawka Senatu na wspólnym posiedzeniu Komisji Gospodarki oraz Komisji Administracji i Spraw Wewnętrznych w dniu 5 kwietnia 2006 r., była przedmiotem burzliwej dyskusji. Za odrzuceniem poprawki Senatu padły mocne argumenty, których – prawdę mówiąc – nie rozumiem. Nie rozumiem nie tylko demagogicznych, wprost histerycznych wypowiedzi w obronie możliwości modyfikacji specyfikacji w zakresie warunków udziału w postępowaniu, z których wynikałoby, że zakwestionowana przez Senat poprawka jest najważniejszą poprawką, bez której nowelizacja właściwie traci sens (!), ale nie rozumiem także argumentów, zdawać by się mogło merytorycznych, logicznych, które jednak takimi nie były. Trzeba zauważyć, że na skutek negatywnej opinii Komisji Europejskiej, rząd zmienił zdanie i wypowiedział się za przyjęciem poprawki senackiej. I można w tym kontekście (zmiany zdania rządu) zrozumieć wypowiedź posła opozycji Małgorzaty Ostrowskiej. Niezrozumiałe były natomiast głosy przedstawicieli PPKP Lewiatan Hanny Niedzieli i przedstawiciela Izby Gospodarczej Energetyki i Ochrony Środowiska Włodzimierza Dzierżanowskiego. Trudno powiedzieć, co zaważyło na ich wypowiedziach. Ostatecznie komisje postanowiły rekomendować Sejmowi przyjęcie poprawki, co Sejm istotnie uczynił w dniu 7 kwietnia 2006 r. ostatecznie uchwalając nowelizację Prawa zamówień publicznych, z art.38 ust.5 w brzmieniu:

By nie być gołosłownym przytaczam, w ślad za biuletynem sejmowym, kilka głosów z dyskusji (tekst w biuletynie jest nieautoryzowany). Prowadzącym posiedzenie był poseł Artur Zawisza. Poniższe cytaty kończą ten artykuł lub, może lepiej powiedzieć, felieton.

„Senator Czesław Żelichowski:

Podsekretarz stanu w MRR Tomasz Nowakowski:

Poseł Artur Zawisza (PiS):

Przedstawiciel IGEiOŚ Włodzimierz Dzierżanowski:

Posłanka Małgorzata Ostrowska (SLD):

Poseł Artur Zawisza (PiS):

Podsekretarz stanu w MRR Tomasz Nowakowski:

Poseł Artur Zawisza (PiS):

(…)

Poseł Artur Zawisza (PiS):

Przedstawicielka PKPP Lewiatan Hanna Niedziela:

(…)

Podsekretarz stanu w MRR Tomasz Nowakowski:

(…)”