O pewnym aspekcie unieważnienia postępowania

Przepis art.2 pkt 13 ustawy – Prawo zamówień publicznych^[1], definiuje zamówienia publiczne jako umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Jedynym celem wszczęcia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest właśnie udzielenie zamówienia, czyli – zgodnie z przytoczoną wyżej definicją – zawarcie umowy. Aby zawrzeć umowę zamawiający musi wybrać wykonawcę, z którym umowę tę zawrze, a zatem musi uprzednio dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej (z wyjątkiem postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdyż w tym trybie udzielenia zamówienia nie ma ofert). Bywa jednak i tak, wcale nierzadko, że do zawarcia umowy nie dochodzi. Wówczas zamawiający unieważnia postępowanie. Zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania zawarty jest w art.93 ust.1 Pzp. W pkt. 4 czytamy:

„Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”.

Wielokrotnie spotkałem się z następującym uzasadnieniem unieważnienia postępowania:

Czy zamawiający obowiązany jest, dla zastosowania przepisu art.93 ust.1 pkt 4, dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty? Otóż nie.

Ustawodawca słusznie użył w przepisie sformułowania „cena najkorzystniejszej oferty”, a nie „cena oferty wybranej jako najkorzystniejsza”. Gdyby bowiem była mowa o ofercie wybranej, to zamawiający byłby obowiązany, zgodnie z przepisem art.92 ust.1 pkt 1 Pzp, zawiadomić o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców, którzy złożyli oferty („Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty (…)”), co – konsekwentnie – na mocy przepisu art.94 ust.1 obligowałoby go do zawarcia umowy („Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty (…)”), a nie do unieważnienia postępowania. Piszę o tym dlatego, że wielu zamawiających, gdy słyszy (czyta) o najkorzystniejszej ofercie, to ma na myśli wybór najkorzystniejszej oferty. Tymczasem, aby dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, najpierw trzeba oferty ocenić, by ustalić, która z nich jest najkorzystniejsza. Jeżeli nie ma przesłanek unieważnienia postępowania, to tę właśnie ofertę zamawiający wybiera, o czym zawiadamia wykonawców. Jeżeli zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w przepisie art.93 ust.1 pkt 4, to zamawiający unieważnia postępowanie. Czy musi jednak wpierw ustalić, jak wynikałoby z literalnego brzmienia przepisu, która oferta jest najkorzystniejsza?

W dalszym ciągu zajmę się analizą zwrotu „cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”, jednak nie z punktu widzenia – jak można by sądzić – fragmentu „kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” (na ten temat powiedziano już wiele, co nie znaczy, że sprawa jest zamknięta, jako jednoznacznie zinterpretowana), ale z punktu widzenia innego fragmentu: „cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę”.

Posłużmy się przykładem.

Przeczuwamy, a nawet jesteśmy pewni, że zamawiający musi unieważnić postępowanie, gdyż kwota, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 2.000.000 zł, a cena każdej oferty kwotę tę przewyższa. Powstaje jednak poważny problem: w jaki sposób zamawiający ma postąpić, chcąc działać zgodnie z przepisami ustawy? Aby unieważnić postępowanie na mocy cytowanego art.93 ust.1 pkt 4, zamawiający musi wiedzieć, jaka jest cena najkorzystniejszej oferty (bowiem cenę tej oferty porównuje z kwotą 2.000.000 zł), czyli która oferta jest najkorzystniejsza. Ponieważ jedynym kryterium oceny ofert jest cena, zatem sprawa pozornie wygląda prosto: najkorzystniejsza jest ta oferta, której cena jest najniższa. Wynika to z definicji najkorzystniejszej oferty (art.2 pkt 5 Pzp):

„Ilekroć w ustawie jest mowa o najkorzystniejszej ofercie – należy przez to rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego albo ofertę z najniższą ceną, a w przypadku zamówień publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący – ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego”.

Ale tego (póki co) zamawiający nie wie. Dlaczego? Bowiem zgodnie z przepisem art.26 ust.3 Pzp:

„Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art.25 ust.1 (…), do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania; oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów”.

Przepis bezwzględnie nakazuje („zamawiający wzywa”, a nie „zamawiający może wezwać”) wezwać wykonawców do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art.25 ust.1, czyli w szczególności tych dokumentów, których nie złożyli wykonawcy A, B i E (przepis art.25 ust.1 mówi o dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a takimi są dokumenty, których wykonawcy nie złożyli, a których zamawiającemu wolno żądać na mocy przepisu § 1 ust.1 pkt 5, ust.2 pkt 6 i ust.3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605)). A zatem, zgodnie z przepisem art.26 ust.3, zamawiający powinien wezwać wykonawców A, B i E do uzupełnienia brakujących dokumentów. Po upływie wyznaczonego terminu będzie miał jasność, którzy wykonawcy podlegają wykluczeniu, a zatem (po odrzuceniu ofert podlegających odrzuceniu), która oferta zawiera najniższą cenę i w konsekwencji jaka jest cena najkorzystniejszej oferty. Pozwoli mu to dokonać formalnego porównania ceny tej oferty z kwotą 2.000.000 zł. Tyle tylko, że przepis art.26 ust.3 stanowi, że zamawiający nie wzywa wykonawców do uzupełnienia dokumentów, jeżeli konieczne byłoby unieważnienie postępowania („chyba że mimo ich uzupełnienia (…) konieczne byłoby unieważnienie postępowania”).

Mamy zatem sytuację patową. Aby unieważnić postępowanie należy ustalić, która oferta jest najkorzystniejsza (by znać cenę najkorzystniejszej oferty). Należy zatem wezwać wykonawców do uzupełnienia dokumentów. Z drugiej strony nie wzywa się wykonawców do uzupełnienia dokumentów, jeżeli konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W „naszym” przykładzie unieważnienie postępowania jest konieczne. Jak zatem powinien postąpić zamawiający:

czy, być może,

Dla przypomnienia, art.93 ust.1 pkt 7 stanowi, że

„Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

Wpierw zwróćmy uwagę na wariant 3. Istotnie nie jest możliwe zawarcie (nie tylko ważnej, ale w ogóle) umowy, gdyż nie można nie tylko wybrać najkorzystniejszej oferty, ale nawet ustalić, która oferta jest najkorzystniejsza. A skoro tak, to nie można ustalić wykonawcy, z którym zostałaby zawarta umowa. Lecz przepis mówi, że owa niemożliwość zawarcia umowy musi być skutkiem wady, jaką obarczone jest postępowanie. Tymczasem problem z ustaleniem najkorzystniejszej oferty nie wynika z wady, jaką obarczone jest postępowanie, lecz z wady (jedną z wielu) jaką obarczona jest ustawa – Prawo zamówień publicznych. Tak więc podstawowa przesłanka unieważnienia postępowania na mocy przepisu art.93 ust.1 pkt 7 nie zachodzi, w związku z czym wariant 3. odpada.

Odpada także możliwość opisana w pkt 2. Zamawiający nie może bowiem arbitralnie uznać, że najkorzystniejsza jest oferta wykonawcy C. Najkorzystniejsza oferta, to – jak było powiedziane wyżej – oferta z najniższą ceną. Gdyby wykonawcy A i B (lub przynajmniej jeden z nich) uzupełnili dokumenty, a ich oferty nie podlegałyby odrzuceniu, to okazałoby się, że ofertą najkorzystniejszą jest oferta wykonawcy A (lub B, gdyby wykonawca A nie uzupełnił dokumentów) z ceną niższą od ceny oferty wykonawcy C. Zatem i ten wariant odpada.

Jak się zatem wydaje pozostaje możliwość 1. Aby zastosować to rozwiązanie należy przyjąć podstawowe założenie: użyty w przepisie art.26 ust.3 („Zamawiający wzywa wykonawców, którzy (…) nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art.25 ust.1 (…), do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia (…) konieczne byłoby unieważnienie postępowania”) zwrot „chyba, że” należy rozumieć nie jako zakaz wezwania do uzupełnienia dokumentów, ale jako możliwość odstąpienia od takiego wezwania. Przy takiej interpretacji przepisu procedura jest następująca: zamawiający wzywa wykonawców A, B i E do uzupełnienia dokumentów, wyznacza termin uzupełnienia, a następnie dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, bada oferty i ocenia je. W efekcie uzyskuje wiedzę, która oferta jest najkorzystniejsza i jaka jest jej cena. Ponieważ cena ta przewyższa 2.000.000 zł, unieważnia postępowanie na mocy przepisu art.93 ust.1 pkt 4. Zamawiający postępuje zgodnie z przepisem ustawy.

Lecz tu rodzą się pytania. Po co wzywać wykonawcę E do uzupełnienia dokumentów, skoro i tak wiadomo, że złożona przez niego oferta nie może okazać się ofertą najkorzystniejszą, gdyż oferta wykonawcy C nie podlega odrzuceniu, a jest tańsza? Odpowiedź jest prosta. Przepis art.26 ust.3 nakazuje wezwać „wykonawców, którzy (…) nie złożyli oświadczeń lub dokumentów (…)”, a skoro wykonawców, to wszystkich wykonawców, choćby to było nawet bezcelowe. Pytanie kolejne: jaki termin wyznaczyć wykonawcom na uzupełnienie dokumentów: krótki, rozsądnie długi, czy tak długi, by każdy z nich miał realną możliwość uzupełnienia dokumentów (np. co najmniej 3 tygodnie, z uwagi na okres oczekiwania na informację z Krajowego Rejestru Karnego o podmiotach zbiorowych, a właśnie tego dokumentu nie złożył wykonawca B). Z uwagi na możliwość oprotestowania czynności zamawiającego, gdyby wyznaczył termin zbyt krótki, wydaje się, że powinien wyznaczyć termin realny, czyli 3 tygodnie plus kilka dni.

I kolejne pytania. Ponieważ wykonawcy znają kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art.86 ust.3:

„Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”

oraz znają ceny złożonych ofert, to po otrzymaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów powezmą niewątpliwie przekonanie (przynajmniej wykonawcy A i B), że zamawiający przeznaczył dodatkowe środki na sfinansowanie zamówienia (może przeznaczyć więcej niż zamierzał). Wykonawcy znają bowiem tylko kwotę podaną przed otwarciem ofert, nie znają zaś kwoty, którą zamawiający istotnie może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Uznają zatem, że ich oferta, po uzupełnieniu dokumentów, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Można więc racjonalnie założyć, że wykonawcy podejmą starania umożliwiające im uzupełnienie dokumentów, czyli w szczególności wykonawca A ubezpieczy się od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (jeżeli nie był ubezpieczony). Tak, czy inaczej, wykonawcy poniosą koszty, być może nawet niewielkie, związane z uzupełnieniem dokumentów. Czy wówczas w przypadku, gdy dowiedzą się o unieważnieniu postępowania, po pierwsze nie będą podejrzewali, że zamawiający „manipuluje” postępowaniem, a po drugie – co istotniejsze – czy nie uznają, że zamawiający naraził ich na poniesienie zbędnych kosztów? Odpowiedź na oba pytania wydaje się oczywista. Chyba, że wzywając wykonawców do uzupełnienia dokumentów Zamawiający napisze, że wypełnia jedynie formalny obowiązek wynikający z przepisów ustawy, a środków na sfinansowanie zamówienia nie zwiększy, co pozwoliłoby wykonawcom zignorować wezwanie i nie uzupełniać dokumentów.

Postępowanie zamawiającego według wariantu pierwszego jest niewątpliwie zgodne z literą przepisu. Czy jednak postępując zgodnie z literą przepisu, zamawiający postępuje także zgodnie z jego duchem? Przecież przepis, gdy się go czyta z punktu widzenia celu, któremu ma służyć, jest jasny: jeżeli zamawiający nie ma środków na sfinansowanie zamówienia, to postępowanie unieważnia.

Spójrzmy zatem na przepis art.93 ust.1 pkt 4 z punktu widzenia celowościowego. Skoro ceny wszystkich złożonych ofert przewyższają kwotę 2.000.000 zł, to znaczy, że gdyby zamawiający ustalił, która oferta jest najkorzystniejsza, to i tak nie mógłby jej wybrać, gdyż jej cena byłaby wyższa od kwoty 2.000.000 zł, a postępowanie musiałby unieważnić. Wiedzę o tym, że ceny wszystkich ofert przekraczają kwotę 2.000.000 zł, zamawiający ma już po otwarciu ofert, a zatem posiada ją jeszcze przed oceną spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz przed badaniem ofert. Jeżeli po dokonaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i po badaniu ofert okazałoby się, że niektórzy wykonawcy podlegają wykluczenia z postępowania, a oferty innych powinny być odrzucone, to czynność wykluczenia i odrzucenia ofert i tak nie zmienia faktu, że postępowanie musiałoby być unieważnione. Można zatem zadać pytanie: czy jest celowe dokonywanie tych czynności (wykluczenie, odrzucenie) skoro i tak nie może to mieć żadnego znaczenia z punktu widzenia konieczności unieważnienia postępowania. Odpowiedź: jest to bezcelowe. W takim razie tym bardziej bezcelowe jest wzywanie wykonawcy (każdego, nie tylko tego, który złożył ofertę z najniższą ceną) do uzupełnienia dokumentów, gdyż niezależnie od tego, czy wykonawca uzupełni, czy też nie uzupełni dokumentów, to ani jego oferta, ani oferta żadnego innego wykonawcy nie będzie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza, a postępowanie będzie musiało być unieważnione. A zatem, z celowościowego punktu widzenia, nie ma potrzeby wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów, gdyż nie ma potrzeby ustalania, która oferta jest najkorzystniejsza.

Jak zatem zamawiający powinien postąpić? Czy powinien doprowadzić procedurę do końca, wzywając wykonawców do uzupełnienia dokumentów ze świadomością, że nie ma to większego (a nawet żadnego) sensu? Czy też powinien raczej trzymać się wykładni celowościowej, nie dochodząc tego, która oferta jest najkorzystniejsza, i unieważnić postępowanie na podstawie przepisu art.93 ust.1 pkt 4, rozumując, że którakolwiek byłaby to oferta, to i tak jej cena przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia?

Polecam spojrzenie na przepis z punktu widzenia celu, któremu ma służyć, mając jednak na uwadze, że w takim przypadku przepis nie byłby stosowany ściśle (wprost), gdyż przykładowa kwota 2.000.000 zł nie zostałaby porównana z ceną najkorzystniejszej oferty (byłoby jedynie przeprowadzone rozumowanie). Takie stosowanie przepisu nie daje podstaw do postawienia zarzutu (chociaż po organach kontroli wszystkiego można się spodziewać) unieważnienia postępowania z naruszeniem przepisów określających przesłanki unieważnienia postępowania (art.200 ust.1 pkt 2 Pzp i art.17 ust.3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych^[2]).

W tym miejscu należy stwierdzić, że nie byłoby żadnego problemu z unieważnieniem postępowania w sytuacji, gdy zamawiający nie może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia odpowiedniej kwoty, gdyby przepis art.93 ust.1 pkt 4 miał inne brzmienie, uwzględniające przypadek, gdy ceny wszystkich ofert przekraczają kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (niezależnie od tego, czy jedynym kryterium oceny ofert jest cena), a także przypadek, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza tę kwotę (najkorzystniejsza oferta, jeżeli zamawiający stosuje także inne niż cena kryteria oceny ofert, to niekoniecznie oferta z najniższą ceną):

„Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli ceny wszystkich ofert lub cena najkorzystniejszej oferty przewyższają kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”.

^[1] Ustawa – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz.1655)

^[2] Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2005 r. Nr 14, poz.114 z późn.zm.)