Podstawy wykluczenia wykonawcy (art. 24 Pzp) (część II)

Zgodnie z art. 24 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 r. poz. 831, 996 i 1020), zwanej dalej: „Pzp” zamawiający nie może udzielić zamówienia wykonawcy wobec, którego zaistniały podstawy wykluczenia określone w ustawie. Zawsze, gdy zaistnieją podstawy obligatoryjne, a w przypadku, gdy zamawiający dodatkowo tak zdecyduje, także fakultatywne. Badanie każdej z podstaw wykluczenia wymaga zapytania wykonawcy o inne zdarzenia z jego przeszłości, które miały miejsce w przewidzianych przepisami okresach objętych badaniem.
W poniższym tekście analizuję podstawy wykluczenia wykonawcy związane z uchybieniami badane obligatoryjnie w każdym postępowaniu o wartości powyżej 30.000 euro.

Na podstawie art. 24 ust.1 Pzp zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia obligatoryjnie:

Zgodnie z art. 24 ust. 7 Pzp - w przypadku, o którym mowa w art. 24 ust.1 pkt 18 Pzp - wykluczenie wykonawcy następuje jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Natomiast przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp nie są przywołane w art. 24 ust. 7 Pzp, co oznacza iż w tych przypadkach nie badamy zaistnienia takich zdarzeń w okresie dłuższym niż dane postępowanie. Zatem wykluczenie wykonawcy następuje jeżeli zdarzenie miało miejsce w prowadzonym postępowaniu.

Dla tych podstaw wykluczenia przewidziano możliwość zastosowania procedury sanacyjnej tzw. samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp i odzyskania możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawcę poprzez przedstawienie przewidzianych w niej dowodów na to, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 8 Pzp wykonawca powinien w tym celu udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody z tytułu tej krzywdy. Wykonawca może też wyczerpująco wyjaśnić stan faktyczny, opisać swoją współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które w jego ocenie były odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu dalszemu postępowaniu wykonawcy. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione z uwzględnieniem ww. wytycznych wskazujące konkretny stan faktyczny, i związany z nim opis działań wykonawcy. Wyklucza, jeżeli zamawiający tego nie uzna. Zgodnie z art. 92 ust. 1a Pzp w takim przypadku zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty podaje wykonawcom wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę w tym zakresie uznał za niewystarczające. Od tej czynności wykonawca będzie mógł zgodnie z art. 179 i nast. Pzp wnieść odwołanie.
W przypadkach, o których mowa w pkt 16 i 17 ust. 1 art. 24 Pzp, zastosowanie procedury samooczyszczenia wydaje się niezgodne ze zdroworozsądkowym myśleniem, gdyż trudno sobie wyobrazić sytuację, w której wykonawca przed złożeniem oferty w konkretnym prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zarówno wprowadził zamawiającego w błąd jak też zdążył się samooczyścić.

Jak wynika z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126) dla omawianych podstaw wykluczenia nie przewidziano oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Tym samym jedynym dokumentem składanym przez wykonawcę w tym zakresie są oświadczenia wstępne wykonawcy składane w oparciu o art. 25a Pzp. Podobnie jak dla wszystkich podstaw wykluczenia zamawiający na podstawie art. 25a Pzp wymaga, aby wykonawca do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie wstępne o braku zaistnienia ww. podstaw wykluczenia. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, powyższe oświadczenie, wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu. Wypełniony i podpisany formularz jednolitego dokumentu wykonawca może złożyć w formie pisemnej albo w postaci elektronicznej. W postępowaniach poniżej tych wartości formularz oświadczenia przygotowuje każdy zamawiający indywidualnie.
Omawianie postawy wykluczenia są trudne do zastosowania i jako novum w przepisach nie doczekały się jeszcze odrębnego piśmiennictwa i orzecznictwa.

Pierwsza z nich odnosząca się do wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, wymaga po pierwsze pozyskania przez zamawiającego takich informacji, a po drugie stwierdzenia i udowodnienia zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy, które zaskutkowało wprowadzeniem zamawiającego w błąd na skutek przedstawienia tych informacji.

Stwierdzenie zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wymaga uzasadnienia przez zamawiającego nie tylko winy nieumyślnej, utożsamianej z niedbalstwem tj. niezachowaniem staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju, ale wymaga uzasadnienia rażącego niedbalstwa. To ostatnie odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności, ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika, stopień naganności postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach (wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. w spr. II CK 142/03).

Podobnie w wyroku SN z 10 marca 2004 r. w spr. IV CK 151/03, gdzie SN wskazał, że

"Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej".

Za uzasadnienie takiej sytuacji zgodnie z utrwalonym orzecznictwem odpowiada zamawiający:

„Do obowiązków zamawiającego, aktualizujących się niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, należy zatem zawiadomienie danego wykonawcy, że został wykluczony z postępowania oraz podanie wykonawcy podstaw wykluczenia, które winno obejmować zarówno uzasadnienie prawne, jak i faktyczne dokonanej czynności - stosując daną podstawę prawną wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, zamawiający winien wskazać w sposób precyzyjny i wyczerpujący okoliczności faktyczne, które uzasadniają zastosowanie wskazanej podstawy.”^[1]

Uzasadnienie może być wykazane za pomocą dowolnych środków dowodowych, Pzp nie stawia w tym zakresie żadnych ograniczeń. W uzasadnieniu zamawiający musi wskazać, na czym polegało zawinione zamierzone działanie wykonawcy i uzasadnić rażące niedbalstwo. Przy czym działania te muszą być powiązane z konkretnymi stwierdzonymi uchybieniami przy przedstawieniu przez wykonawcę informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Możliwe jest także na podstawie omawianej podstawy wykluczenie wykonawcy, który zataił informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów na potwierdzenie tych okoliczności. Warto wskazać, iż zwrot „nie jest w stanie” użyty w stosunku do wykonawcy ma swoje źródło w oświadczeniu końcowym składanym przez wykonawcę na formularzu jednolitego dokumentu.
W sekcji Część VI: Oświadczenia końcowe, wykonawca oświadcza bowiem:

Warto wskazać, iż ww. podstawa wykluczenia jest podobna do badanej w przeszłości podstawy wykluczenia na podstawie uchylonego 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, która nakazywała wykluczenie wykonawcy z postępowania, z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Nie może budzić wątpliwości, iż informacje podawane przez wykonawcę w zakresie potwierdzenia zdolności do wykonania zamówienia lub braku podstaw wykluczenia, o których stanowi art. 24 ust.1 pkt 16 Pzp mają wpływ na wynik postępowania. W zakresie uchylonej podstawy wykluczenia orzecznictwo wskazywało na konieczność precyzyjnego badania przez zamawiającego informacji podawanych przez wykonawcę:

„Podkreślenia przy tym wymaga, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest wystarczającym wywołanie wątpliwości czy niepewności, że być może informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość - przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wymaga uzyskania pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. To szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo jednoznacznego przesądzenia, że wykonawca podał w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, która nie może być traktowana subiektywnie lub w oparciu o jednostronnie przedstawiony stan faktyczny. Ustalenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych wątpliwości stwierdzenia.”^[2]
 

Reasumując, aktualnym w obecnym stanie prawnym jest twierdzenie, iż sankcja wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o ww. podstawę ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem złożenia nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego, czyli zachowania podjętego umyślnie. Aktualnym pozostaje także bogate orzecznictwo sądów okręgowych w tym zakresie.^[3]
Bardzo nieprzyjazna dla wykonawców jest podstawa wykluczenia określona w pkt 17) ust.1 art. 24 Pzp nakazująca wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Uzasadnienie lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego ma dużo lżejszy charakter i może obejmować przypadki braku staranności wykonawcy przy przedstawianiu danych w ofercie. Wykonawca przygotowując ofertę winien dochować staranności i ostrożności składając oświadczenia o parametrach lub innych właściwościach oferowanego produktu, o cenach oferowanych przez podwykonawców lub dostawców, o dostępności oferowanych produktów, o posiadanych patentach lub prawach autorskich, o posiadaniu dokumentów dopuszczających wyrób do wprowadzenia na rynek itd. W nowym stanie prawnym naruszenie tych obowiązków może bowiem zostać uznane za lekkomyślność lub niedbalstwo.
Na taką lekkomyślność wskazano w jednym z wyroków sądów okręgowych:

„W ocenie Sądu Okręgowego, w warunkach przedmiotowej sprawy ocena dokonana przez pozwanego była prawidłowa, bowiem działanie powoda cechowała nie tyle bierność (powód w istocie nie udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego), ale lekkomyślność już w chwili przystępowania do przetargu, a przede wszystkim brak dobrej wiary, rozumiany jako świadome doręczenie zamawiającemu dokumentów niepotwierdzających spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu.”^[4]

W ocenie działania wykonawcy w tym zakresie pomocnym powinno być ujęcie tematu rażącego niedbalstwa przez profesora prawa cywilnego Witolda Czachórskiego, który twierdził, że rażące niedbalstwo to niezachowanie staranności, jakiej można wymagać od osób najmniej nawet rozgarniętych. Sformułowanie to bardzo celnie oddaje istotę rażącego niedbalstwa.^[5]

Jeżeli rażące niedbalstwo jest pojęciem ocennym, tym bardziej takim jest zwykłe niedbalstwo lub lekkomyślność. Aby ustalić, czy w konkretnym przypadku mamy z nimi do czynienia należy dokładnie określić, na czym polegało zachowanie wykonawcy, jakie były jego obowiązki, jakie w tym względzie panują zwyczaje i normy społeczne, zasady, itp. Dopiero porównanie zachowania wykonawcy z tymi wyznacznikami pozwala na ustalenie, czy dane zachowanie ma charakter lekkomyślności lub niedbalstwa.
Nie jest jasne, ale piszący się za tym opowiada, iż ww. podstawa wykluczenia powinna mieć zastosowanie do informacji odnoszących się do badania i oceny oferty, a nie informacji objętych pkt 16 omawianego przepisu, dla których zastosowania konieczne jest zaistnienie winy umyślnej i rażącego niedbalstwa.
Warto też przypomnieć, że dodatkowo dla stwierdzenia tej podstawy wykluczenia konieczne jest uzasadnienie, że działanie wykonawcy mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podobnie nową jest sankcja wykluczenia wykonawcy, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Czynności wykonawcy i zamawiającego winny mieć umocowanie w prawie, a w szczególności w obowiązujących przepisach Pzp, które obu stronom przyznają narzędzia kontroli ich postępowania. Działanie poza tymi wyznaczonymi granicami może zaskutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. W piśmiennictwie w zakresie tej podstawy wykluczenia na gruncie dyrektywy 2014/24/UE wskazuje się, iż:

„Wskazana przesłanka ma na celu eliminację z postępowania wykonawców, którzy mogliby wpływać na proces podejmowania decyzji przez instytucje zamawiające lub pozyskiwać pewne informacje dające im nieuprawnioną przewagę nad innymi wykonawcami. (..) Co istotne, czynności objęte niniejszą przesłanką wcale nie muszą stanowić przestępstw w rozumieniu krajowych systemów prawa karnego, a zatem ich ciężar gatunkowy może być znacznie mniejszy.”^[6]
„Ostatnia z przesłanek art. 57 ust. 4 dyrektywy wymienia działania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które ustawodawca unijny uznaje za niepożądane i wobec których właściwą jest sankcja w postaci wykluczenia możliwości konkurowania o zamówienie. Wymienione w tym przepisie działania zostały wyrażone z zastosowaniem sformułowań ocennych, tj. „nienależycie wpłynąć", „nienależytą przewagę", „istotny wpływ na decyzje'; których treść będzie możliwa do ustalenia w określonych okolicznościach konkretnego zamówienia. Oceny działań wykonawcy należy przy tym dokonywać z perspektywy wpływu na prawidłowe funkcjonowanie konkurencji, prowadząc do wykluczenia wykonawcy, którego postawa uchybia uczciwości.”^[7]
 

Warszawa, 20.03 2017

^[1] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-05-09, KIO 653/16

^[2] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2013-07-24, KIO 1658/13

^[3] Patrz wyroki: Sądu Okręgowego Wrocławiu z dnia 30 października 2008 r., sygn. akt X Ga 296/08, Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga 420/09 i z dnia 25 sierpnia 2011 r., sygn. akt XII Ga 232/11, czy Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11), Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 24 września 2012 r., sygn. akt X Ga 128/12, Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12, czy wreszcie Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12.

^[4] Wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 2015-10-20, VIII Ga 57/15

^[5] http://rkb.pl/faq/co-jest-razace-niedbalstwo-kiedy-szkoda-jest-popelniona-wskutek-razacego-niedbalstwa/

^[6] Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, 2015 Wojciech Hartung, Michał Bagłaj, Tomasz Michalczyk, Michał Wojciechowski, Jakub Krysa, Katarzyna Kuźma

^[7] Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej po modernizacji - nowe unijne dyrektywy koordynujące procedury udzielania zamówień publicznych. Wydawca UZP.