Podstawy wykluczenia wykonawcy (art. 24 Pzp) (część III)

Zgodnie z art. 24 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, zamawiający nie może udzielić zamówienia wykonawcy, wobec którego zaistniały podstawy wykluczenia określone w ustawie. Zawsze, gdy zaistnieją podstawy obligatoryjne, a w przypadku gdy zamawiający dodatkowo tak zdecyduje - także fakultatywne. Badanie każdej z podstaw wykluczenia wymaga zapytania wykonawcy o inne zdarzenia z jego przeszłości, które miały miejsce w przewidzianych przepisami okresach objętych badaniem.
W poniższym tekście analizuję ostatnie cztery podstawy wykluczenia wykonawcy związane z uchybieniami badane obligatoryjnie w każdym postępowaniu o wartości powyżej 30.000 euro.
 

Na podstawie art. 24 ust.1 Pzp zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia obligatoryjnie:

Zgodnie z art. 24 ust. 7 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa:

• w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp – jeżeli zaistniał w niniejszym postępowaniu;

• w art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp – jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;

• w art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp – jeżeli nie upłynął okres, na jaki został prawomocnie orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne;

• w art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp – jeżeli nie upłynął okres obowiązywania zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.

Dla podstaw wykluczenia określonych w pkt. 19-20 przewidziano możliwość zastosowania procedury sanacyjnej tzw. samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp i odzyskania możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawcę poprzez przedstawienie przewidzianych w niej dowodów na to, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca powinien wówczas udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody z tytułu tej krzywdy. Wykonawca może też wyczerpująco wyjaśnić stan faktyczny, opisać swoją współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które w jego ocenie były odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu dalszemu postępowaniu wykonawcy. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione z uwzględnieniem ww. wytycznych wskazujące konkretny stan faktyczny i związany z nim opis działań wykonawcy. Podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający tego nie uzna. Zgodnie z art. 92 ust. 1a Pzp w takim przypadku zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty podaje wykonawcom wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę w tym zakresie uznał za niewystarczające. Od tej czynności wykonawca będzie mógł wnieść odwołanie zgodnie z art. 179 i nast. Pzp.
 

Jak wynika z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu dla omawianych podstaw wykluczenia w § 5 przewidziano poniższe oświadczenia lub dokumenty na potwierdzenie braku wykluczenia z powodu zaistnienia tych podstaw:

1. informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;

2. oświadczenie wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne - art. 24 ust.1 pkt 22 Pzp;

3. oświadczenie wykonawcy o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej; w przypadku przynależności do tej samej grupy kapitałowej wykonawca może złożyć wraz z oświadczeniem dokumenty bądź informacje potwierdzające, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu - art. 24 ust.1 pkt 23 Pzp.

Zgodnie z § 7 ust. 1 ww. Rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentu, o którym mowa w pkt. 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp. Dokument powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się takiego dokumentu, zastępuje się go dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Przepis ust. 2 stosuje się.
Wykonawca mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, której dotyczy ten dokument, składa go w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp. Jeżeli w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się go dokumentem zawierającym oświadczenie tej osoby złożonym przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby.
W przypadku wątpliwości co do treści dokumentu złożonego przez wykonawcę, zamawiający może zwrócić się do właściwych organów odpowiednio kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących tego dokumentu.

Dla pozostałych omawianych w tekście podstaw wykluczenia, z wyjątkiem podstawy określonej w pkt. 23 jedynymi dokumentami składanymi przez wykonawcę są oświadczenia wstępne wykonawcy składane na podstawie procedury przewidzianej w art. 25a Pzp.
Podobnie jak dla wszystkich podstaw wykluczenia zamawiający na podstawie art. 25a Pzp wymaga, aby wykonawca do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył (aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) oświadczenie wstępne o braku zaistnienia pozostałych podstaw wykluczenia. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, powyższe oświadczenie wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu. Wypełniony i podpisany formularz jednolitego dokumentu wykonawca może złożyć w formie pisemnej albo w postaci elektronicznej. W postępowaniach poniżej tych wartości formularz oświadczenia przygotowuje każdy zamawiający indywidualnie.
 

W przypadku podstawy wykluczenia określonej w pkt. 23 (przynależność do grupy kapitałowej) ustawodawca przewidział odrębny tok postępowania.
Po pierwsze zamawiający został zobligowany:

• w przetargu nieograniczonym – do zamieszczenia na stronie internetowej informacji z otwarcia ofert dotyczącej kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie; ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach,

• w innych trybach – do przekazania wykonawcom informacji o wynikach spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu wraz z listą tych wykonawców i otrzymanych przez nich ocenach spełniania warunków.

W następstwie tego, wykonawcy zostali zobligowani do przekazania zamawiającemu w terminie 3 dni od dnia uzyskania tych informacji (na podstawie art. 24 ust. 11 Pzp) oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. Wraz ze złożeniem oświadczenia wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Omawiana podstawa wykluczenia nie jest nową na gruncie Pzp, jedynie zmieniono procedurę jej weryfikacji. Przez grupę kapitałową, do której odnosi się przepis, zgodnie z art. 4 ust. 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz.U. z 2017 r. poz. 229 z późn. zm.) - rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
Przepis ten ma praktyczne zastosowanie dopiero w przypadku, gdy złożono co najmniej 2 oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; nie ma – gdy została złożona jedna oferta.

Jak podkreślił UZP w jednej z odpowiedzi na pytania dotyczące nowelizacji:

„Brak oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej nie może w takim przypadku nawet potencjalnie wpłynąć na konkurencję w postępowaniu, a co za tym idzie nie wywołuje dla wykonawcy ujemnych skutków prawnych, nie jest też w tym kontekście dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania. W związku z powyższym wezwanie do uzupełnienia takiego oświadczenia w świetle celu, jakim jest przeciwdziałanie zakłóceniu konkurencji w postępowaniu przez grupę kapitałową, staje się również zbędne.”.^[1]

Podstawa wykluczenia określona w pkt. 19 dotycząca wykluczenia wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania jest powiązana z dwoma innymi przepisami Pzp:

Warto w tym miejscu wskazać na orzecznictwo związane z uchylonym art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, odnoszącym się do podobnych okoliczności, gdzie w ostatnich latach utrwaliło się stanowisko dopuszczające do udziału w postępowaniu wykonawców biorących udział w przygotowaniu dokumentacji projektowych, kosztorysów inwestorskich, w szczególności gdy dotyczyły one nieskomplikowanych, nieinnowacyjnych rozwiązań projektowych, w sytuacji, gdy zamawiający wszystkie opracowania sporządzone przez wykonawcę dołączali do dokumentacji przetargowej. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2013-07-24, KIO 1620/13 stwierdzono:

„Skład orzekający Izby wziął również pod uwagę fakt, że w tak mało skomplikowanym przedmiocie zamówienia zamawiający ani żaden z pozostałych wykonawców nie wykazał ani nawet nie zarzucił odwołującemu, że sporządzając projekt budowlany zastosował w nim rozwiązania, które by powodowały zajęcie przez obecnego odwołującego uprzywilejowanej pozycji w następnych postępowaniach na wykonanie robót budowlanych na podstawie projektu budowlanego. Takimi rozwiązaniami w projekcie budowlanym mogłyby być np. zastrzeżenie stosowania określonych technologii czy urządzeń bez umożliwienia zaoferowania rozwiązań równoważnych czy z możliwościami zastosowania takich rozwiązań równoważnych, ale po spełnieniu zbyt restrykcyjnych warunków. Również takimi, wpływającymi negatywnie na uczciwą konkurencję rozwiązaniami mogłyby być zastosowanie w projekcie budowlanym elementów, które nie mogą być spełnione przez innych wykonawców bez dysponowania szczególnymi cechami czy możliwościami, gdy nie musi to być wymagane. Zamawiający nie wykazał, że w projekcie budowlanym sporządzonym przez obecnego odwołującego zostały zawarte lub ukryte jakieś dane, które utrudniałyby uczciwą konkurencję na etapie sporządzania oferty w postępowaniu na wykonanie tego projektu budowlanego.”

W przypadku tej podstawy wykluczenia każdorazowo przed podjęciem decyzji zamawiający musi zapewnić takiemu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Zdziwienie budzi możliwość stosowania procedury samooczyszczenia w tym przypadku, trudno bowiem wymagać, aby wykonawca musiał składać oświadczenia i dowody z których miałoby wynikać, iż zaistniała sytuacja się nie powtórzy.

 

W kolejnym przepisie określonym w art. 24 ust.1 pkt 20 Pzp przewidziano sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

„Zmową przetargową jest praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert, a jej celem jest wykonanie zamówienia przez konkretnego wykonawcę.
Definicję zmowy przetargowej zawiera art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), zgodnie z treścią którego zmową przetargową są zakazane porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Działanie takie jest przy tym sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz.1503 z późn, zm.).”^[2]

„Zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne) [wyroki Izby wydane: 3 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 309/14), 23 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2851/13), 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12) i 20 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 517/13)]. Sąd Najwyższy w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn. akt III SK 6/06) wskazał, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań faktycznych (art. 231 kpc), że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności konkurencyjnej. Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie.”^[3]

Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem nie ma też żadnego znaczenia forma porozumienia, które może być pisemne, ustne, a nawet dorozumiane. Wystarczające jest, aby zaistniały skoordynowane formy działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 kwietnia 2011 r. (sygn. akt XVII AmA 44/09). Także w orzecznictwie unijnym wskazuje się na ten aspekt (wyrok sądu w sprawie T-7/89 SA Hercules Chemicals NV p-ko Komisji, wyrok sądu w sprawie T-305/94 NV Limburgse Winyl Maatschapipij p-ko Komisji).^[4]


Zgodnie z art. 24 ust.1 pkt 21 Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (tekst jednolity Dz.U. z 2016 r. poz. 1541 z późn. zm.).
Z treści ww. przepisu jednoznacznie wynika, iż na jego podstawie mogą być wykluczone z postępowania o zamówienie publiczne wyłącznie podmioty zbiorowe na podstawie ww. ustawy, a nie wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne.

Podstawą ustalenia, czy dany wykonawca jest „podmiotem zbiorowym", a więc podmiotem którego dotyczy przepis jest - art. 2 ww. ustawy, który stanowi iż takim podmiotem jest:

• osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną, z wyłączeniem Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego i ich związków,

• spółka handlowa z udziałem Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub związku takich jednostek,

• spółka kapitałowa w organizacji,

• podmiot w stanie likwidacji,

• przedsiębiorca niebędący osobą fizyczną,

• zagraniczna jednostka organizacyjna.

Wskazany przepis ustawy o podmiotach zbiorowych, wymieniając zamknięty katalog podmiotów które definiuje jako „podmioty zbiorowe", nie obejmuje swym zakresem osób fizycznych. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych zakres definicji „podmiotu zbiorowego" nie obejmuje też spółek prawa cywilnego:

„Spółki cywilnej nie można zaliczyć do jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej. Spółka cywilna nie tworzy odrębnych struktur organizacyjnych, jest jedynie stosunkiem zobowiązaniowym jej wspólników. Spółka cywilna jako taka nie posiada zdolności prawnej, w związku z czym nie może zostać uznana za jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej.”^[5]

Ostatnia z podstaw wykluczenia opisana w pkt. 22 dotyczy wykonawcy, wobec którego orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne.
Zgodnie z art. 10 ustawy nowelizującej z 22 czerwca 2016 r. – w ustawie z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, dokonano zmian związanych z możliwością wydawania przez sądy takich orzeczeń.

Art. 26a ust. 1 otrzymał brzmienie:

Dodano też do tego artykułu nowe ust. 3 i 4 w brzmieniu:

Warszawa, 20.06 2017

^[1] https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/kwalifikacja-podmiotowa-wykonawcow

^[2] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-03-16, KIO 280/16, KIO 281/16, KIO 295/16

^[3] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-05-11, KIO 648/16

^[4] Tamże

^[5] Podmioty zbiorowe (spółka cywilna i jawna). Opinia prawna dotycząca PZP wydana przez Urząd Zamówień Publicznych