Wielokrotnie już na łamach BzG poruszałem tematy związane z zatrudnianiem podwykonawców przy realizacji zamówień publicznych. Istnieją bowiem dwa równoległe reżimy prawne odnoszące się do tego tematu: art. 6471 kodeksu cywilnego wprowadzający solidarną odpowiedzialność inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy robót budowlanych[1] oraz mające podobny cel, ale bardziej szczegółowe i nieco odmienne rozwiązanie dotyczące stricte umów o zamówienia publiczne, zawarte w art. 143a–143d ustawy Pzp[2]. Dotyczą one etapu realizacji umowy, choć zamawiający o odpowiednich zapisach w umowach muszą pamiętać już wcześniej. Oprócz nich istnieje kilka innych regulacji dotyczących przede wszystkim samego postępowania przetargowego, które wprowadzono lub znacznie zmieniono w wyniku szeroko zakrojonej nowelizacji ustawy Pzp z 22 czerwca 2016 r.
Zarówno przed nowelizacją, jak i obecnie, Zamawiający miał możliwość ograniczyć prawo wykonawcy do zatrudnienia przy realizacji zamówienia podwykonawców w zakresie kluczowych części zamówienia, a w przypadku dostaw – w zakresie rozmieszczenia i instalacji. Odnoszący się do tej sytuacji art. 36a ust. 1 i 2 ustawy Pzp pozostał bez zmian. Przedtem jednak wykonawca mógł ten zakaz obejść, jeśli powołał się na potencjał podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu – gdy warunek odnosił się do zastrzeżonej części zamówienia i ten podmiot go spełniał, mógł on mimo wszystko zostać podwykonawcą w tym zakresie. Obecnie ten wyjątek zlikwidowano, co w konsekwencji oznacza, że jeśli zamawiający przewidzi w specyfikacji zakaz podzlecenia określonych części zamówienia, może przez to pośrednio wyeliminować posiłkowanie się potencjałem podmiotów trzecich przy ocenie niektórych warunków udziału w postępowaniu.
W uprzednim stanie prawnym zamawiający mógł żądać od wykonawcy wskazania zakresu, jaki ten zamierza zlecić podwykonawcom (co w praktyce nie miało większego znaczenia w toku realizacji zamówienia, chyba że wcześniej zamawiający skorzystał z uprawnienia do zastrzeżenia jakiejś części zamówienia przed zleceniem jej podwykonawcom[3]). Teraz zamawiający ma taki obowiązek (a nie prawo), na dodatek szerszy: ma żądać nie tylko wskazania zakresu, który przewidziany jest do podzlecenia, ale także wskazania samych podwykonawców. Co więcej, jeśli przedmiotem zamówienia mają być roboty lub usługi realizowane w miejscu pozostającym pod bezpośrednim nadzorem zamawiającego, to wykonawca przed rozpoczęciem realizacji zamówienia (lub w trakcie realizacji, jeśli zatrudnienie podwykonawcy następuje później) ma obowiązek podać zamawiającemu dane kontaktowe tych podwykonawców. Taka procedura może być zastosowana także w przypadku innych zamówień (w tym w zakresie dostawców), o ile zamawiający tego zażąda.
Podwykonawcy mogą pojawiać się przy okazji posiłkowania się przez wykonawcę potencjałem podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niestety, uprzednio w praktyce niezwykle często zdarzało się, że wykonawca wykazywał się doświadczeniem podmiotu trzeciego, ale ten nie był potem podwykonawcą, zobowiązywał się natomiast do świadczenia usług doradczych lub konsultingowych[4]. Z tego też powodu uprawnienie zamawiającego do żądania dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia nie tylko od wykonawców, ale także od takich podmiotów, na których potencjale wykonawca polegał w celu wykazania spełnienia warunków udziału, i które miały brać udział w realizacji zamówienia, niezwykle rzadko znajdowało zastosowanie.
Zmiana w tym ostatnim zakresie jest bardzo istotna. Ustawodawca ostatecznie odszedł od opisanego wyżej niezwykle liberalnego podejścia i wprowadził bardzo ważną nową regułę. Zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp, jeśli wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, to taki podmiot musi zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. W praktyce odnosi się to do warunków doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym. W przypadku potencjału osobowego sytuacja jest oczywista – odpowiednie osoby muszą zostać skierowane do pełnienia określonych funkcji przy realizacji zamówienia. W przypadku doświadczenia – chodzi tu po prostu o pełnienie przez ten podmiot roli podwykonawcy przy realizacji tej części zamówienia, do której odnosił się warunek udziału w postępowaniu. Bardzo często będzie to główna, zasadnicza część realizacji – jeśli przedmiotem zamówienia jest pokrycie dachu i warunek dotyczy doświadczenia w robotach dekarskich, cóż, skoro wykonawca wykazał spełnienie warunku doświadczenia posiłkując się podmiotem trzecim, będzie musiał także zadbać, aby właśnie ten podmiot te roboty wykonywał. Wskazane jest także, aby zamawiający w swoim dobrze pojętym interesie zabezpieczył się odpowiednio w postanowieniach wzoru umowy w tym zakresie.
Dotąd zamawiający miał prawo (ale nie obowiązek) żądać dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia dotyczących podwykonawców będących jednocześnie podmiotami udostępniającymi zasoby w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Obecnie w przypadku takich podmiotów zamawiający już nie ma wyboru – musi wymagać przedstawienia przez podmioty udostępniające wykonawcy swój potencjał takich samych dokumentów w zakresie przesłanek wykluczenia, jakich wymaga od wykonawcy (art. 22a ust. 3, art. 25a ust. 3, art. 26 ustawy Pzp) – i to niezależnie od tego, czy podmiot będzie brał udział w realizacji zamówienia, czy tylko będzie np. udostępniał swoje środki finansowe. Jeśli zatem wykonawca ma złożyć oświadczenie JEDZ, a potem zaświadczenia z KRS, KRK, ZUS, urzędu skarbowego – takie same dokumenty ma złożyć podmiot trzeci. Co więcej, zamawiający otrzymał prawo postawienia analogicznego wymogu także wobec podwykonawców, którzy nie mają znaczenia dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 25a ust. 5 ustawy Pzp). Jeśli wykonawca nawet nie powołuje się na ich zasoby (aby spełnić wymogi dopuszczenia do postępowania), ale przewiduje, że zatrudni ich przy realizacji – muszą złożyć w postępowaniu odpowiednie zaświadczenia i oświadczenia.
Wymogu takiego nie da się ominąć po prostu nie wskazując w ofercie podwykonawców (bo przecież w formularzu oświadczenia JEDZ punkt dotyczący podwykonawców wypełnia się tylko wtedy, gdy są oni już znani). W wielu przypadkach przecież podwykonawcy są zatrudniani w toku realizacji zamówienia. Jednak jeśli zamawiający żądał odpowiednich oświadczeń i dokumentów od podwykonawców znanych na etapie składania ofert, to również i potem – na etapie realizacji zamówienia – nowo zgłaszani podwykonawcy będą musieli takie dokumenty przedstawić (art. 36ba ustawy Pzp). I wykazanie przez nich braku przesłanek wykluczenia z postępowania (tych wskazanych w art. 24 ust. 1 Pzp oraz tych, które zamawiający na etapie postępowania wybrał z art. 24 ust. 5 Pzp) będzie warunkiem dopuszczającym ich do udziału w realizacji zamówienia. A jeśli okaże się, że podwykonawca nie wykaże braku przesłanek wykluczenia, wykonawca nie będzie mógł się powoływać na trudności związane z brakiem możliwości jego zastrzeżenia. To kolejny element, o którym zamawiający powinni pamiętać we wzorach umów o usługi lub roboty budowlane. Tym bardziej, że dla wykonawców zgłaszanie podwykonawców na późniejszym etapie jest bardziej korzystne – nie tylko z powodów logistycznych, ale także z tego powodu, że poza sztywnymi regułami postępowania o udzielenie zamówienia łatwiej ewentualnie uzupełniać dokumenty i wykazanie braku przesłanek wykluczenia będzie przebiegać w nieco mniej formalnej atmosferze.
Zatem wiele się zmieniło w zakresie podwykonawców w zamówieniach publicznych. Ustawodawca położył znacznie większy nacisk na eliminację z rynku zamówień publicznych (nawet w roli podwykonawców) podmiotów, które o zamówienia publiczne nie mogą się ubiegać. A zamawiający często po te rozwiązania sięgają – być może, aby właśnie ograniczyć możliwość faktycznego udziału w realizacji zamówień publicznych takich podmiotów, które nie powinny mieć dostępu do tego rynku.
[1] Art. 6471 kc w praktyce umów o roboty budowlane, BzG nr 3/2012; Problem „niezgłoszonych” podwykonawców, BzG nr 3/2014.
[2] Kłopoty z przepisami o podwykonawstwie w zamówieniach publicznych, BzG nr 1/2016.
[3] Więcej na ten temat: Podwykonawcy w zamówieniach publicznych na roboty budowlane (część II), BzG nr 2/2012.
[4] Temat ten był przedmiotem licznych kontrowersji, jednak w bardzo dużej części swoich wyroków Krajowa Izba Odwoławcza prezentowała w takich sytuacjach niezrozumiale liberalne stanowisko.