Podwykonawcy w zamówieniach publicznych na roboty budowlane (część I)

Kwestia podwykonawców w umowach o roboty budowlane zawieranych w reżimie zamówień publicznych rodzi co najmniej dwa praktyczne problemy. Pierwszy dotyczy możliwości ograniczenia zakresu prac, które wykonawca może zlecić do wykonania podwykonawcom oraz związanych z tym konsekwencji (jest to zresztą problem uniwersalny dla wszystkich zamówień publicznych, nie tylko robót budowlanych). Drugi problem związany jest stricte z robotami budowlanymi (ale dotyczy nie tylko zamówień publicznych) i wynika z zasady solidarnej odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Tematem niniejszego tekstu będzie pierwsza z zasygnalizowanych tu kwestii.

„Podwykonawca”

Pojęcie "podwykonawcy" pojawiło się w art. 36 ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej ustawą Pzp) wraz z jej uchwaleniem w 2004 r. Zarówno wówczas, jak i obecnie, w polskim ustawodawstwie brak legalnej definicji tego pojęcia. W kodeksie cywilnym „podwykonawca” pojawił się w 2003 r., także bez próby wyjaśnienia pojęcia – w art. 6471 kc., w kontekście wspomnianej na wstępie solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy. Wskazówką może być w tej sytuacji definicja słownikowa: „firma lub osoba wykonująca pracę na zlecenie głównego wykonawcy”^[1].

Powołaną wyżej definicję można jednak przenieść na grunt przepisów kodeksu cywilnego, w których wprost pojęcie takie się nie pojawia – chodzi tu o art. 474 kc., zgodnie z którym

„Dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza.”

Nietrudno zatem dostrzec tu analogię i zaliczyć podwykonawców do osób, którym dłużnik powierza wykonanie zobowiązania^[2]. Na gruncie zamówień publicznych można odnaleźć głosy, zgodnie z którymi podwykonawstwem nie będą takie usługi czy dostawy, które choć są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, nie stanowią o głównym celu spełnienia świadczenia^[3], czy że charakteru podwykonawstwa nie będzie mieć dostawa materiałów dla wykonawcy robót budowlanych^[4]. W związku z problemami dotyczącymi interpretacji art. 26 ust. 2b (o czym w drugiej części niniejszego tekstu) pojawiły się także orzeczenia wskazujące, iż korzystanie z osoby fizycznej bezpośrednio zatrudnionej przez wykonawcę nie oznacza korzystania z podwykonawstwa w tym zakresie^[5]. Co więcej, niekiedy pojawiają się opinie, iż skorzystanie przez wykonawcę przy realizacji zamówienia z pracownika innego podmiotu może mieć formę podwykonawstwa (tego podmiotu), ale niekoniecznie – może to polegać także na oddelegowaniu tego pracownika pod bezpośrednie kierownictwo wykonawcy^[6]. Próby zdefiniowania podwykonawstwa pojawiają się niekiedy i gdzie indziej, np. w prawodawstwie europejskim^[7].

Określenie zakresu zlecanego podwykonawcom

Choć termin „podwykonawca” pojawił się w ustawie Pzp w 2004 r., przepisy normujące ten problem istniały wcześniej – już w 2002 r. dodano do ustawy o zamówieniach publicznych przepis art. 36 ust. 1a, który stanowił, że zamawiający może żądać od wykonawcy wskazania w ofercie części zamówienia, które ten zamierza podzlecić „osobom trzecim”. W 2004 r. obok zmiany „osoby trzeciej” na „podwykonawcę”, dano zamawiającemu również prawo do żądania wskazania nazw tych podwykonawców oraz określenia części zamówienia, której podwykonawcom powierzyć nie można (art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp). W 2007 r. odebrano zamawiającym prawa domagania się nazw podwykonawców (wciąż jednak taką możliwość oferuje art. 25 Dyrektywy 2004/18/WE), narzucono zaś obowiązek – w miejsce prawa – domagania się wskazania zakresu prac podwykonawców, a w 2008 r. uregulowano niewpisaną dotąd wprost do ustawy zasadę (ale stosowaną w praktyce), iż wskazanie w ofercie części zamówienia, którego nie można zlecić podwykonawcom, musi wynikać ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Ten przepis art. 36 ust. 5 ustawy Pzp stanowi istotne ograniczenie w stosunku do ogólnej regulacji zawartej w art. 356 kc. – zgodnie z którą wierzyciel ma prawo żądać osobistego spełniania świadczenia jeśli wynika to z treści czynności prawnej, ustawy albo właściwości świadczenia.

W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane sytuacja, w której zamawiający może zastrzec jakąś część (albo całość) przedmiotu zamówienia przed zleceniem ich wykonania podwykonawcom, zdarza się rzadko. Co prawda zdrowy rozsądek zdaje się podsuwać, że uzasadnione byłoby, aby przedmiot zamówienia wykonywał osobiście ten podmiot, który legitymował się (w odpowiedzi na warunki udziału w postępowaniu, wynikające z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) określonym doświadczeniem właśnie w tym zakresie. W gruncie rzeczy może jednak okazać się, że podmiot legitymuje się określonym doświadczeniem, ale zawsze zdobywanym z udziałem podwykonawców, Stąd możliwości zamawiających w zakresie ograniczenia dostępu podwykonawców do realizacji zamówienia w praktyce są niewielkie^[8]. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej^[9]. Należy także zwrócić uwagę, że nawet tak wąsko sformułowane uprawnienie do ograniczenia dostępu podwykonawców bywa kwestionowane na gruncie zgodności z ustawodawstwem europejskim^[10], choć wyrok ETS z 18 marca 2004 r. w sprawie C-314/01 zdaje się taką możliwość w określonych sytuacjach dopuszczać^[11].

Na jakim etapie postępowania zamawiający winien poinformować o ewentualnym ograniczeniu zakresu możliwego do zlecenia podwykonawcom? W przetargu nieograniczonym nie ma problemu – całość wymagań zamawiającego wykonawcy poznają bezpośrednio po ogłoszeniu (wówczas publikowana jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia). Inaczej jest w postępowaniach prowadzonych w trybach, w których kwalifikacja wykonawców (na podstawie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) oraz ocena ofert są od siebie oddzielone (np. przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny). W większości przypadków specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest wówczas przekazywana dopiero po wynikach kwalifikacji, i dopiero na tym etapie może się okazać, iż taki wymóg będzie dla dopuszczonych do drugiego etapu postępowania wykonawców nie do spełnienia. Być może akurat w zastrzeżonym elemencie planowali oni posłużyć się podwykonawcami – tymczasem po etapie kwalifikacji nie mogą już zawiązać konsorcjum, czy zmienić jego składu. Choć zatem art. 36 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, iż takie ograniczenie zamawiający winien zawrzeć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to (jeśli specyfikacja nie jest znana wykonawcom od początku postępowania) niezbędne wydaje się być także zastrzeżenie tego faktu również w ogłoszeniu o zamówieniu. Tak, aby od początku postępowania wykonawcy znali jego podstawowe reguły.

^[1] Internetowy Słownik języka polskiego PWN: http://sjp.pwn.pl/slownik/2503008/podwykonawca

^[2] Prawo zobowiązań – część szczegółowa, System Prawa Prywatnego, tom 7, red. J. Rajski, C.H. Beck 2004, str. 334-335.

^[3] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2010, wyd. IV, art. 36.

^[4] Wyrok KIO z 14 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1213/08.

^[5] Np. wyrok KIO z 19 maja 2011 r., sygn. akt KIO/936/11.

^[6] Np. wyrok KIO z 19 października 2010 r., sygn. akt KIO 2159/10 czy wyrok KIO z 8 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 143/11; jak się zdaje – odmiennie: wyrok KIO z 24 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1223/11.

^[7] Np. w decyzji Rady z dnia 10 grudnia 1982 r. w sprawie zasad mających zastosowanie w dziedzinie gwarancji eksportowych i finansowania wywozu, w odniesieniu do niektórych umów podwykonawstwa ze stronami z innych Państw Członkowskich Wspólnot Europejskich lub z państw trzecich (82/854/EWG) – umowa podwykonawstwa to umowa między przedsiębiorcami (generalnym wykonawcą a podwykonawcą), zawarta w celu wykonania innej umowy (między generalnym wykonawcą a trzecim przedsiębiorcą) o dostawę towarów lub świadczenie usług, które generalny wykonawca ma włączyć w zamówienie lub spożytkować w celu dostarczenia przedmiotu zamówienia trzeciemu przedsiębiorcy (przy czym podwykonawca nie jest stroną umowy z trzecim przedsiębiorcą, a całą odpowiedzialność wobec tego ostatniego ponosi generalny wykonawca).

^[8] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2010, wyd. IV, art. 36.

^[9] Np. wyrok KIO z 7 września 2010 r., sygn. akt KIO/1815/10. Należy jednak zwrócić uwagę na odmienny przypadek (gdy zamawiający udowodnił możliwość skorzystania z tego zastrzeżenia): wyrok KIO z 17 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 990/09 i KIO/UZP 1001/09.

^[10] G. Wicik, O wdrażaniu do polskiego systemu zamówień publicznych Dyrektywy 2004/18/WE – uwag kilka [w:] XV-lecie systemu zamówień publicznych w Polsce. Ogólnopolska Konferencja Naukowa 22-23 czerwca 2009 r. w Toruniu, red. H. Nowicki, J. Sadowy, UZP 2009, s. 271-273.

^[11] M. Lemke, D. Piasta, Analiza orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego zamówień publicznych w okresie od 1999 do 2005 r., UZP 2006, s. 125-129. Szerzej o pewnej niejednoznaczności problematyki ograniczenia podwykonawstwa na gruncie prawa europejskiego: A. Sołtysińska, Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, Zakamycze 2006 (komentarz do Dyrektywy 2004/18/WE, art. 25).