Prawo zamówień publicznych – rażąco niska cena i nie tylko

Nie tak dawno opublikowano jednolity tekst ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dziennik Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 9 sierpnia 2013 r. – poz. 907), zaś w dniu 11 października 2013 Sejm przekazał do Senatu nową ustawę o zmianie ustawy pzp (wg projektu rządowego wniesionego do laski marszałkowskiej w dniu 28 lutego 2013 r.), a w kolejce czeka poselski projekt z 10 lipca 2013 (druk sejmowy nr 1653); tymczasem UZP już udostępnił na swojej stronie internetowej kolejny, nowy projekt ustawy o zmianie tejże (www.uzp.gov.pl). W sumie powinniśmy być już przyzwyczajeni do takich korekt. To jeden z najczęściej zmienianych aktów prawnych. Od czasu bowiem, gdy w 2004 r. weszła w życie nowa ustawa Prawo zamówień publicznych, mieliśmy już kilkanaście dość gruntownych nowelizacji. Czego możemy spodziewać się tym razem? Otóż w nowym projekcie znajdziemy pozycje, które zainteresują i nas budowlańców. Ta nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych ma na celu wprowadzenie zmian w czterech głównych kwestiach dotyczących:

Uzasadnienie

I. Postępowanie z ofertami, które mogą zawierać zbyt niską cenę
(art. 90 oraz art. 8 ust. 4, art. 46 ust. 6, art. 89 ust. 1 pkt 4)

Kluczowe znaczenie dla powodzenia realizacji zamówienia publicznego, a tym samym realizacji przez administrację zadań publicznych, ma niewątpliwie rzetelne i dogłębne zbadanie wiarygodności proponowanych przez wykonawców cen. Udzielenie zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę zawierającą zbyt niską cenę, stanowić może poważne zagrożenie dla prawidłowej realizacji zamówienia, a tym samym wywoływać bardzo doniosłe negatywne skutki gospodarcze oraz dodatkowe (wyższe) koszty realizacji zadań publicznych. Dlatego też prócz wprowadzonych nowelą Pzp z dnia 12 października 2012 r. (Dz.U. poz.1271) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. poz.231), zmian dotyczących poszerzenia możliwości badania rzetelności samych wykonawców, dla skutecznego eliminowania ryzyka wyboru niewiarygodnych ofert, konieczne jest także poszerzenie instrumentów dostępnych administracji publicznej mających na celu wnikliwe badanie realności ceny, która została zaproponowana przez wykonawcę na etapie składania ofert. Celem proponowanych w ustawie zmian jest zatem stworzenie mechanizmów umożliwiających wyeliminowanie lub znaczne ograniczenie ryzyka nienależytego wykonania zamówienia w sytuacji, w której, przy uwzględnieniu gospodarnego zarządzania wykonawcy, może istnieć prawdopodobieństwo złożenia oferty zawierającej cenę, która nie pokrywa kosztów wytworzenia produktu, świadczenia usługi czy wykonania roboty budowlanej będących przedmiotem zamówienia.

Uchwalone i niezmiennie obowiązujące od roku 2004 przepisy ustawy w zakresie badania rażąco niskiej ceny oraz praktyka ich stosowania okazały się niewystarczające dla skutecznej ochrony zamówień publicznych przed zjawiskiem najpierw składania, a później wyboru ofert o niewiarygodnie i nierealnie niskich cenach. Od początku obowiązywania przepisów regulujących kwestie badania oferty z niedopuszczalnie niską ceną nie udało się także wypracować spójnego orzecznictwa wyznaczającego właściwe ramy dla działań administracji dotyczących powyższego zakresu. Mamy tu więc do czynienia niewątpliwie z istotną wadą istniejących rozwiązań dotyczącą ich niejednoznaczności, wzmacnianą dodatkowo niejednolitą linią orzeczniczą, co skutkuje ostatecznie brakiem pewności w działaniach administracji publicznej potęgowanych obawą przed środkami ochrony prawnej przysługujących wykonawcom na podstawie prawa europejskiego oraz ustawy.

Jako pierwsze proponuje się odejście od używania w ww. przepisach pojęcia „rażąco niskiej ceny” na rzecz doprecyzowania, kiedy i w jakich okolicznościach zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o dodatkowe wyjaśnienia.

Proponuje się zatem doprecyzowanie, że w sytuacji, gdy cena oferty wydaje się nierealnie niska i budzi uzasadnione wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów prawa, zamawiający będzie zobowiązany do zwrócenia się do wykonawcy z żądaniem podania bardziej szczegółowych składowych elementów oferty. Tym samym, podstawowym warunkiem badania ceny przedmiotowej oferty, która jest niezbędną czynnością poprzedzającą ewentualne odrzucenie oferty, będzie równoczesne wystąpienie dwóch przesłanek - ceny, która wydaje się zbyt niska oraz wątpliwości zamawiającego, dotyczących możliwości wykonania za tę cenę przedmiotu zamówienia.

Projektowana regulacja poprzez szczegółowe określenie okoliczności, których wystąpienie upoważnia zamawiającego do rozpoczęcia procedury badania ceny oferty, w założeniu będzie stanowiła skuteczną pomoc dla organów administracji publicznej w podejmowaniu właściwej decyzji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co do wystąpienia do wykonawcy o szczegóły dotyczące kalkulacji proponowanej ceny. Jednocześnie warto podkreślić, że podjęcie decyzji o zainicjowaniu procesu weryfikacji cen składanych w ofertach stanowi wyłączny przywilej zamawiającego, albowiem podstawową przesłanką wystąpienia do wykonawcy o wyjaśnienia jest istnienie tzw. „wątpliwości zamawiającego”. Obowiązkiem wykonawcy jest natomiast złożenie stosownych wyjaśnień w każdym przypadku, gdy zamawiający o to wystąpi. Jednocześnie sam fakt niewystąpienia o wyjaśnienia w przypadku braku „wątpliwości zamawiającego", co do realności złożonej i wybranej oferty, nie może stanowić podstawy do skutecznych działań podejmowanych, przez innych wykonawców próbujących podważać cenę wybranej oferty, w drodze dostępnych środków ochrony prawnej.

Zgodnie z projektowaną regulacją zamawiający będzie miał prawo do określenia tych elementów oferty, które uważa za istotne dla uzasadnienia niskiego poziomu ceny oferty, tj. żądać podania szczegółów dotyczących tych składowych elementów oferty, które uważa za ważne. Żądanie zamawiającego będzie mogło dotyczyć szczególnie aspektów finansowych procesu wytwarzania, świadczenia usług lub metody budowlanej, wybranych rozwiązań technicznych lub wyjątkowo sprzyjających warunków, którymi dysponuje wykonawca, oryginalności towarów, usług lub robót budowlanych proponowanych przez wykonawcę, zgodności z obowiązującymi przepisami w zakresie ochrony miejsc pracy, a także warunków pracy obowiązujących w miejscu, w którym realizowane są roboty budowlane, usługi lub dostawy oraz możliwości uzyskania przez wykonawcę pomocy publicznej.

Dodajmy, iż projektowane przepisy doprecyzowują sposób weryfikacji i badania ceny oferty, jednoznacznie wskazując, iż zamawiający może nie tylko, jak ma to miejsce dziś, żądać wyjaśnień dotyczących elementów oferty wpływających na wysokość ceny, ale może także żądać podania większej ilości szczegółów dotyczących wskazanych przez zamawiającego składowych elementów oferty, a także ceny. Przy czym nie należy zapominać, że żądania zamawiającego powinny mieć przede wszystkim na celu wyjaśnienie poziomu ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji. Celem zamawiającego powinno być zatem jedynie uzyskanie wiedzy na temat tego, jakie elementy cenotwórcze wykonawca uwzględnił w cenie i czy są to wszystkie składowe niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia oraz czy są one ustalone na takim poziomie, który zapewnia wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego.

Istotnym nowym czynnikiem, który może być brany pod uwagę przez zamawiającego przy badaniu ceny jest także możliwość żądania przedstawienia przez wykonawcę informacji potwierdzających zgodność oferty z obowiązującymi przepisami dotyczącymi zatrudnienia i warunków pracy. Jednym z czynników mających wpływ na cenę oferty są niewątpliwie koszty wynikające z obowiązku przestrzegania przez wykonawcę obowiązujących go przepisów prawa, a szczególnie prawa pracy, w tym przepisów dotyczących wynagrodzenia za pracę oraz BHP. Rywalizacja wykonawców o zamówienia publiczne nie może bowiem prowadzić do naruszania odrębnych przepisów prawa dotyczących w szczególności minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz obowiązków związanych z zapewnieniem bezpiecznych warunków wykonywanej pracy. Wprowadzenie omawianej regulacji ma w sposób realny przyczynić się do zmniejszenia szarej strefy zatrudnienia i poprawić sytuację ekonomiczno-socjalną pracowników, którzy są zatrudniani przy realizacji kontraktów publicznych. W interesie państwa, a także dobrego wizerunku organów publicznych oraz dobra systemu zamówień publicznych jest bowiem ograniczanie ryzyka występowania sytuacji, w których naruszane są normy prawa pracy przy realizacji owych kontraktów. Dlatego też szczególnym nadzorem zamawiający powinni objąć przedstawioną kalkulację ceny pod tym właśnie względem.

Zgodnie z projektowanym przepisem katalog informacji, których może żądać zamawiający, badając cenę oferty, a które uzna za istotne, nie ma charakteru zamkniętego, tym samym więc zamawiający będzie mógł dostosować żądania do przedmiotu zamówienia i danych zawartych w ofercie, a także żądać innych, w jego ocenie równie istotnych, choć niewymienionych w projektowanym przepisie, informacji w zakresie składowych elementów oferty.

Wykonawca będzie zobowiązany przede wszystkim do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym przez zamawiającego, nie pozbawia to jednak wykonawcy prawa do składania dodatkowych informacji (dowodów) w zakresie wykraczającym poza zakres wskazany przez zamawiającego, który w jego ocenie ma realny wpływ na poziom ceny podanej w ofercie. Projektowane przepisy jednoznacznie wskazują, że zamawiający w procesie badania ceny oferty będzie zobowiązany do przeprowadzenia z wykonawcą konsultacji. W tych konsultacjach zamawiający będzie weryfikował składowe elementy oferty, których dotyczyło jego żądanie. Podczas konsultacji wykonawca będzie miał prawo przedstawić, podobnie jak ma to miejsce w przypadku złożenia dokumentów, oprócz dowodów w zakresie żądanym przez zamawiającego, również dowody dotyczące innych elementów składowych oferty, które w ocenie wykonawcy mają realny wpływ na niską cenę oferty, np. w sytuacji gdy żądanie zamawiającego dotyczyło rozwiązań technicznych, które będą dostępne wykonawcy przy realizacji zamówienia, wykonawca, przedstawiając wszelkie informacje i dowody dotyczące tych rozwiązań, może także przedstawić dowody dotyczące innych aspektów oferty mających wpływ na jej cenę, np. uzyskanej pomocy publicznej.

Zgodnie z projektowanymi przepisami zamawiający, konsultując się z wykonawcą, będzie weryfikował elementy składowe oferty, których dotyczyło żądanie zamawiającego. Równocześnie zamawiający będzie zobowiązany do wzięcia pod uwagę przedstawionych przez wykonawcę dowodów obejmujących elementy składowe oferty. Dopiero na podstawie złożonych wyjaśnień, dowodów, a także przeprowadzonych konsultacji z wykonawcą, zamawiający będzie dokonywał ostatecznej oceny, czy niski poziom ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia ma swoje uzasadnienie i nie zagraża prawidłowej realizacji zamówienia.

Jedynym wyjątkiem od obowiązku przeprowadzenia przez zamawiającego konsultacji z wykonawcą w tym procesie będzie sytuacja, gdy z przedstawionych przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dokumentów, jednoznacznie wynika, iż niski poziom ceny ma swoje uzasadnienie i w żaden sposób nie zagraża prawidłowej realizacji zamówienia, tym samym nie ma konieczności przedstawiania przez wykonawcę dodatkowych wyjaśnień, a oferta przez niego złożona może brać udział w dalszym postępowaniu, a jej uznanie za najkorzystniejszą i w konsekwencji zawarcie umowy nie zagraża w żaden sposób w prawidłowej realizacji zamówienia.

Istotne jest, że odrzucenie oferty z powodu zbyt niskiej ceny, ale bez wcześniejszej możliwości wykazania przez wykonawcę realności złożonej oferty, trzeba uznać za niedopuszczalne.

Projektowane przepisy nie ograniczają formy, w której mają być przeprowadzone konsultacje. Zamawiający będzie więc mógł elastycznie określać, na potrzeby prowadzonych postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, sposób przeprowadzenia konsultacji, mając na uwadze swoje potrzeby i możliwości oraz okoliczności dotyczące przedmiotu zamówienia (tj. rodzaj, wielkość, wartość, skomplikowanie, warunki rynkowe itp.), a także specyfiki toczącego się postępowania (termin udzielenia zamówienia, ilość ofert podlegających wyjaśnieniu w zakresie ceny, ilość pozycji w ofercie wymagających skonsultowania z wykonawcą itp.). W konsekwencji zamawiający będzie mógł zaproponować przeprowadzenie konsultacji dotyczących zbyt niskiej ceny przedstawionej w ofercie wykonawcy zarówno pisemnie, jak i w formie bezpośrednich rozmów przedstawicieli zamawiającego i wykonawcy. W tym drugim przypadku uzasadnione będzie, w świetle omawianej ustawy, z której wynika obowiązek udokumentowania czynności dokonywanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w szczególności mających realny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, aby został sporządzony końcowy protokół z konsultacji, potwierdzający w formie pisemnej ich przebieg, ustalenia i ostateczny wynik. Wszystkie dokumenty związane z procedurą wyjaśniania rażąco niskiej ceny, obejmujące m.in.: zapytanie zamawiającego, wyjaśnienia wykonawcy, inną przeprowadzoną przez nich korespondencję pisemną oraz protokół z bezpośrednich konsultacji, muszą stanowić załączniki do protokołu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że wspomniany załącznik do protokołu obrazujący przebieg konsultacji (zgodnie z art.96 ust.3) udostępniany będzie dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu tego postępowania, a tym samym jawność treści owego załącznika do protokołu nie będzie naruszała w żadnym aspekcie zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości.

Ważne jest, że projektowane przepisy nie mogą być odczytywane przez żadną ze stron jako wprowadzenie możliwości negocjacji z wykonawcą określonych uprzednio przez zamawiającego warunków, na jakich realizowane ma być zamówienie, a także prowadzić do istotnych zmian treści oferty, a zwłaszcza jej ceny.

Z uwagi na fakt, że dokumenty służące wyjaśnianiu ceny mogą niekiedy zawierać tajemnicę przedsiębiorstwa, ustawa proponuje uregulowanie problematyki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w wyjaśnieniach i dokumentach dodatkowych przedstawianych przez wykonawcę. Zauważyć bowiem należy, iż przepis art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być owe dane udostępniane, nie obejmuje on jednak informacji zawartych w dowodach przekazywanych podczas etapów procedury badania i wyjaśniania ceny. Stąd też pojawiła się propozycja uzupełnienia art. 8 ustawy o przepis, zgodnie z którym zamawiający nie będzie musiał ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które zostały zawarte w złożonych przez wykonawcę dowodach lub przedstawionych podczas konsultacji dotyczących wyjaśnień poziomu ceny. Jedynym warunkiem, który będzie musiał spełnić wykonawca, tak aby tajemnica jego przedsiębiorstwa podlegała w tej materii ochronie, mimo obowiązującej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia, będzie, analogicznie, jak ma to miejsce w obowiązującym przepisie art. 8 ust. 3, zastrzeżenie dokonane nie później niż w terminie złożenia lub przedstawienia informacji zawierających tajemnice przedsiębiorstwa. Wyżej wymienione zastrzeżenie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa jednak nie będzie dotyczyło oczywiście organów kontroli, Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów orzekających w sprawach z zakresu zamówień publicznych.

Równocześnie w ustawie proponuje się doprecyzowanie, że zamawiający, wyznaczając wykonawcy termin na złożenie przez niego dokumentów, będzie obowiązany wziąć pod uwagę czas niezbędny na ich przygotowanie. Mowa tu o propozycji przepisu, zgodnie z którym zamawiający jest zobowiązany wyznaczyć termin uznany za rozsądny. Decyzja zamawiającego o wyznaczeniu terminu składania wyjaśnień ma mieć charakter indywidualny, natomiast powinna być przede wszystkim uzależniona od zakresu żądanych informacji.

Proponuje się wprowadzenie regulacji, która w sposób jednoznaczny wskaże, że ciężar udowodnienia, iż cena oferty jest niższa od poziomu gwarantującego należyte wykonanie zamówienia, spoczywa na wykonawcy. W związku z czym proponuje się również przeformułowanie warunku odrzucenia oferty poprzez wskazanie, że zamawiający odrzuca ją, jeżeli wykonawca, w procedurze „wyjaśniania ceny” (zmieniany art. 90 ustawy), nie wykazał, iż zawarta w jego ofercie cena jest uzasadniona i zapewnia wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów prawa. Dodam, że najważniejszym elementem projektowanego przepisu jest wskazanie, iż odrzucenie oferty następuje po przeprowadzeniu procedury wyjaśniania ceny.

Jednocześnie należy zauważyć, że choć nie ma możliwości ustalenia definicji rażąco niskiej ceny, poprzez określenie jakiejś matematycznej formuły służącej automatycznemu wskazywaniu tego rodzaju cen, to jednak projektowane przepisy można określić jako swojego rodzaju definicję oferty zawierającej cenę „nienormalnie niską”, która musi podlegać obligatoryjnemu odrzuceniu przez zamawiającego. Zgodnie z projektowanymi regulacjami, będzie to oferta, której cena nie zapewnia wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów prawa.

Podkreślić należy, że wykonawca, składając swą ofertę w przetargu, wyraża akceptację dla obowiązku złożenia przez siebie wyjaśnień, odnośnie odpowiedniego poziomu ceny przewidzianej w złożonej przez siebie ofercie, w sytuacji w której zamawiający o to wystąpi. Zatem obowiązkiem wykonawcy działającego w dobrej wierze jest aktywne wzięcie udziału w wyjaśnianiu, a także w prowadzonych z zamawiającym konsultacjach, które dotyczą poziomu zaproponowanej ceny.

Tym samym zachowanie wykonawcy, które w trakcie procedury badania i wyjaśniania ceny wskazuje jednoznacznie na uchylanie się od złożenia dowodów zmierzających do wykazania, że cena oferty podanej przez wykonawcę jest właściwa lub udziału w konsultacjach, należy w tej sytuacji uznać za uchylanie się od podstawowych obowiązków. Jednocześnie okoliczności takie, jeżeli dotyczą oferty najkorzystniejszej, mogą wskazywać na zamiar uchylania się od skutków prawnych wynikających ze złożenia przez siebie oferty najkorzystniejszej polegających na obowiązku zawarcia umowy z zamawiającym. Brak aktywności wykonawcy w zakresie przedstawienia szczegółów dotyczących składowych elementów oferty i wyjaśniania poziomu ceny może w takiej sytuacji rodzić także uzasadnione podejrzenie, że wykonawca złożył w postępowaniu ofertę „pozorną” w innym celu niż uzyskanie zamówienia.

Mając na względzie powyższe, projekt ustawy przewiduje wprowadzenie sankcji w postaci zatrzymania wadium. Sankcja ta jest konieczna dla zabezpieczenia prawidłowego przebiegu procedury udzielenia zamówienia publicznego. W założeniu ustawy projektowana regulacja dotycząca zatrzymywania wadium nie tylko będzie miała za cel zabezpieczenie prawidłowości przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również będzie przeciwdziałała możliwym zmowom wykonawców i potencjalnej manipulacji. Będzie ona bowiem obejmowała wykonawców, którzy składając oferty z niską ceną i równocześnie nie uczestnicząc w jej wyjaśnianiu, przez swoje zachowanie zakłócają proces udzielenia zamówienia publicznego, a w sposób szczególny wpływają na wybór wykonawcy i „pozycję w rankingu” ofert złożonych przez innych wykonawców.

Równocześnie dodać należy, że projektowany przepis dotyczący zatrzymywania wadium nie będzie dotyczył sytuacji, w których wykonawca brał czynny udział w badaniu ceny, tj. uczestniczył w konsultacjach i przedstawiał dowody dotyczące wysokości ceny. Tym samym, co ważne, projektowany przepis dotyczący zatrzymywania wadium nigdy nie będzie stosowany w sytuacjach, gdy wykonawca aktywnie będzie uczestniczył w procedurze określonej w projektowanym art. 90 ust. 2, a dotyczącej badania i wyjaśniania ceny, lecz mimo jego starań i podejmowanych w tym zakresie działań nie udało mu się skutecznie wykazać, iż zawarta w jego ofercie cena jest uzasadniona i zapewnia należyte wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów prawa, i na skutek tego jego oferta została odrzucona przez zamawiającego zgodnie z projektowanym art. 89 ust. 1 pkt 4.

Proponowane zmiany stanowią spójną i kompleksową regulację dotyczącą jednej z najważniejszych, a jednocześnie najwrażliwszych kwestii w procesie udzielania zamówień publicznych, a mianowicie badania realności cen składanych w trakcie przetargu przez wykonawców. Proponowane zmiany przede wszystkim zwiększają pewność stosowania w praktyce przepisów prawa polskiego, ograniczają ryzyko wyboru wykonawców, którzy nie gwarantują należytego wykonania zamówienia za cenę proponowaną w ofercie, przyczyniając się tym samym do podniesienia efektywności realizacji zadań publicznych. Zmiany te mają na celu zapewnienie także realizacji zasady uczciwej konkurencji, bowiem w sposób istotny zapobiegają składaniu przez wykonawców ofert z niemającymi uzasadnienia rażąco niskimi cenami.

II. Doprecyzowanie przesłanki wykluczenia wykonawcy
(art. 24 ust. 2a oraz art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a, art. 24a, art. 67 ust. 4, art. 131e ust. 1, 4a i 5, art. 138c w ust. 1 pkt 5 oraz art. 154 pkt 5a i art. 154b)

Wyrokiem z dnia 13 grudnia 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-465/11 dokonał interpretacji art.45 ust.2 lit.d) dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej). Interpretacja ta ma wpływ na obecnie obowiązującą treść przepisów art.24 ust.1 pkt 1 i 1a ustawy Pzp. W związku z tym konieczne jest dokonanie zmiany przepisów Prawa zamówień publicznych w taki sposób, aby były całkowicie zgodne z wnioskami wyciągniętymi przez ETS. Proponuje się więc w związku z tym doprecyzowanie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez wskazanie, że zamawiający może wykluczyć z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne takiego wykonawcę, który w sposób poważny i zawiniony naruszył obowiązki zawodowe, a w szczególności gdy taki wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Projektowany przepis obejmie zarówno sytuacje, gdy naruszenie obowiązków zawodowych nastąpiło na skutek działania, jak i zaniechania wykonawcy.

W ww. orzeczeniu Trybunał uznał, że zakres pojęcia „poważnego wykroczenia zawodowego”, o którym mowa w art.45 ust.2 lit.d), nie ogranicza się do naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w danym zawodzie, których naruszenie stwierdza właściwy organ dyscyplinarny ustanowiony lub prawomocne orzeczenie sądowe. Co do zasady, zdaniem orzeczenia Trybunału, niewykonanie zobowiązań umownych po stronie wykonawcy również można uznać za wykroczenie zawodowe, jednakże pojęcie „poważnego wykroczenia” odnosi się do takiego zachowania danego wykonawcy, który wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony.

W związku z faktem, że w polskim systemie prawnym nie jest znane pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego”, a samo pojęcie „wykroczenie" jest wiązane z przepisami zawartymi w Kodeksie wykroczeń oraz przepisami sankcjonującymi zawartymi w poszczególnych ustawach obejmujących wykroczenia, a także w związku z faktem, że nie jest możliwe zawarcie w przepisach Prawa zamówień publicznych wszelkich norm deontologicznych obowiązujących w poszczególnych zawodach, konieczne było użycie innych sformułowań, które oddałyby zakres znaczeniowy, który pojęciu „wykroczenie zawodowe” został przypisany zarówno przez przepisy dyrektywy klasycznej, jak i przez Trybunał.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że posłużenie się w projektowanym art.24 ust.2a pojęciami, których zakres został zdefiniowany przez polski system prawny, skutkuje powstaniem normy spełniającej wymagania dotyczące określoności prawa mające szczególnie istotne znaczenie przy formułowaniu przepisów o charakterze sankcyjnym, w tym konkretnym przypadku przepisów dotyczących wykluczania wykonawcy z postępowania.

Istotne jest też to, że posłużenie się w projektowanym przepisie art.24 ust.2a pojęciem „rażące niedbalstwo” oraz „naruszenie obowiązków zawodowych” przyczynia się również do pełnego oddania treści orzeczenia z dnia 13 grudnia 2012 r. Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-465/11, a tym samym art.45 ust.2 akapit pierwszy lit.d) dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który: (...) jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające”.

Odnosząc się do kolejnego wyrażenia zawartego w projektowanym art. 24 ust. 2a „udowodnionego dowolnymi środkami przez zamawiającego”, warto zaznaczyć, że ustanowienie otwartego katalogu środków dowodowych ma źródło wprost w prawie unijnym; zwrot ten pochodzi z art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy klasycznej, tym samym pojęciem posłużył się również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, orzekając w sprawie C-465/11.

Zgodnie z omawianym orzeczeniem Trybunału niedopuszczalne jest wprowadzenie przepisów, które zobowiązywały zamawiającego do automatycznego wykluczenia z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy, a równocześnie jest konieczne wprowadzenie regulacji, która będzie wymagała od zamawiającego zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy.

Mając na względzie omówione tu sprawy, w projektowanym art. 24 ust. 2a zaproponowano jednoznaczne wskazanie, że zamawiający, za pomocą dowolnych środków dowodowych, będzie mógł wykazać poważne naruszenie obowiązków zawodowych, a szczególnie niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, tj. proponując otworzenie katalogu dowodów, którymi może posłużyć się zamawiający w celu wykluczenia wykonawcy, oddano zarówno treść omawianego orzeczenia Trybunału, jak i stworzono realne oraz elastyczne narzędzie umożliwiające zamawiającemu niedopuszczenie do sytuacji, w której realizacja zamówienia jest powierzana wykonawcy niewiarygodnego zawodowo, czego skutkiem może być powstanie ryzyka nieprawidłowego wykonania zamówienia.

Środkami dowodowymi będą mogły być, co jest w takiej sytuacji niezaprzeczalne, orzeczenia sądu oraz odpowiednich komisji dyscyplinarnych stwierdzające, że wykonawca dopuścił się rażącego niedbalstwa lub w wyniku zamierzonego działania nie wywiązał się ze swoich obowiązków lub też w inny sposób poważnie naruszył obowiązki zawodowe. Ponadto takimi dowodami będą mogły być wszelkie dokumenty posiadane przez zamawiającego, a poświadczające dopuszczenie się przez wykonawcę co najmniej rażącego niedbalstwa przy realizacji zobowiązań, szczególnie w zakresie realizacji zamówienia publicznego. Dowody te będą mogły pochodzić zarówno od zamawiającego, jak i z innych źródeł, w tym także od innych zamawiających. Przykłady tego typu dowodów to przede wszystkim protokoły z postępowań, protokoły dotyczące odebrania przedmiotu zamówienia, dokumenty sądowe dotyczące dochodzenia roszczeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Dodać trzeba, że zamawiający, posługując się ww. dowodami, będzie musiał udowodnić w postępowaniu prowadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz przed sądem, iż wykonawca wypełnił przesłanki dotyczące wykluczenia.

Zaproponowano również w ustawie, aby projektowany art. 24 ust. 2a miał charakter fakultatywny, tj. aby to zamawiający podejmował decyzję o tym, czy w danym postępowaniu będzie omawianą przesłankę wykluczenia wykonawcy stosował. Zamawiający będzie taką decyzję podejmował przed wszczęciem postępowania, a informację o tym zamieszczał w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie, w przypadku podjęcia decyzji o stosowaniu przedmiotowej przesłanki wykluczenia, zamawiający będzie obowiązany traktować wszystkich wykonawców w tożsamy sposób, tj. w sytuacji, gdy dwóch wykonawców znajduje się w zbliżonej sytuacji wpływającej na ich wiarygodność zawodową i zamawiający dysponuje analogicznymi dowodami w obydwu sprawach, będzie zobowiązany do podjęcia wobec obydwu wykonawców takich samych działań. Tym samym w powyższej sytuacji zamawiający nie będzie miał możliwości podjęcia decyzji o wykluczeniu tylko jednego z wykonawców. W tym miejscu warto podkreślić, że projektowany przepis art. 24 ust. 2a nie zmienia, a tym bardziej nie uchyla, podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakimi są równe traktowanie wykonawców oraz zasada uczciwej konkurencji.

Podobnie jak ma to miejsce w świetle dotychczas obowiązujących przepisów prawa, negatywne skutki zawinionych uchybień wykonawcy wpływających na jego wiarygodność zawodową będą ograniczone ramami czasowymi, w przypadku zamówień na dostawy lub usługi będą to 3 lata, a na roboty budowlane 5 lat.

W związku z wprowadzeniem przepisu art.24 ust.2a, uchyleniu będą podlegały przepisy art.24 ust.1 pkt 1 i 1a oraz przepisy związane z prowadzeniem wykazu wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, tj. art.24a, art.154 pkt 5a i art.154b. Jednocześnie do przepisów art.67 ust.4, art.131e ust.1, art. 138c ust.1 pkt 5 zaproponowano wprowadzenie zmian odzwierciedlających projektowane regulacje w zakresie wykluczania wykonawców, zmiany zawarte w ww. przepisach stanowią tzw. konsekwencje legislacyjne zmian wprowadzanych w ramach art.24.

Podkreślić należy, że wśród wyżej wymienionych przepisów uchylanych w związku w wprowadzeniem art.24 ust. 2a znajdują się regulacje dotyczące tzw. „czarnej listy”, czyli prowadzenia wykazu wykonawców, którzy wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a także regulacje obligujące zamawiających do przekazywania Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych stosownego orzeczenia sądu niezwłocznie po jego uprawomocnieniu się oraz informacji w przedmiotowym zakresie dotyczących danych wykonawcy (imię i nazwisko, numer PESEL oraz miejsce zamieszkania, adres prowadzenia działalności gospodarczej oraz numer wpisu do ewidencji działalności gospodarczej, a w odniesieniu do osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej - firmę oraz siedzibę, a także numer wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego). Uchylenie omawianych wyżej przepisów nie tylko wpłynie na zmniejszenie obciążeń administracyjnych zamawiających, ale także wymusi faktyczne, a wymagane przez cytowane orzeczenie Trybunału, indywidualne podejście przez zamawiającego do każdego z wykonawców biorących udział w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec uchylenia przepisów dotyczących wykazu wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a tym samym wobec braku przedmiotowego wykazu i danych wykonawców, zamawiający każdorazowo będzie zobowiązany do przeprowadzenia badania wykonawcy i rozważenia, czy w jego działalności zawodowej nie miały miejsca sytuacje, które powinny powodować wykluczenie z udziału w postępowaniu, o ile przewidział tę przesłankę w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Konieczność wprowadzenia omawianych przepisów w odrębnych ustępach przepisów art.24 ust.2a i art.131e ust.4a wynika z faktu, że projektowane przesłanki wykluczenia różnią się zasadniczo od obecnie przewidzianych w ustawie Pzp, co do których wykonawca na podstawie art.26 ust.2a Pzp na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać, odpowiednio na dzień składania wniosków lub składania ofert, m.in. brak podstaw do wykluczenia z przetargu z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art.24 ust.1. Przepis art.26 ust.2a nie będzie miał zastosowania do proponowanych przesłanek wykluczenia, których zastosowanie i udowodnienie będzie mieściło się wyłącznie w zakresie działania zamawiającego.

III. Odformalizowanie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia poprzez rezygnację z obowiązku składania ofert oraz zmniejszenie minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do udziału w negocjacjach prowadzonych w tym trybie
(art. 63 ust. 3, art. 63a oraz art. 61)

Aby odformalizować postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w jednym z dwóch trybów prowadzonych bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, proponuje się wprowadzenie dwóch istotnych i zasadniczych zmian (1) ograniczenie minimalnej liczby wykonawców, których zamawiający powinien zaprosić do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia z 5 do 3 oraz (2) dodanie przepisu art.63a umożliwiającego zawarcie umowy bez wcześniejszego składania ofert.

Zgodnie z projektowanym art.63 ust.3 zamawiający, w trybie negocjacji bez ogłoszenia, będzie zapraszał do negocjacji wykonawców w liczbie, która będzie wystarczająca, aby zapewnić konkurencję, jednak nie mniejszej niż 3, a nie jak jest obecnie 5 podmiotów. Pozostała część przepisu, zgodnie z którą w sytuacji, gdy ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia, liczba wykonawców mogących je wykonać jest jednak mniejsza, zamawiający będzie musiał zaprosić do negocjacji 2 wykonawców, nie ulegnie zmianie. Zmniejszenie minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji jest jednocześnie zgodne z prawem unijnym, ale też stanowi odformalizowanie postępowania.

Zgodnie z projektowanym przepisem art.63a zamawiający, po przeprowadzeniu ww. negocjacji z zaproszonymi wykonawcami, będzie mógł udzielić zamówienia wykonawcy, który zaproponował najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia bez jednoczesnego, uprzedniego wzywania wykonawców biorących udział w negocjacjach do składania ofert. Jedynym warunkiem stawianym zamawiającemu przez ustawodawcę, a zamieszczonym w projektowanych przepisach, którego spełnienie umożliwi udzielenie zamówienia bez składania ofert, jest wcześniejsze przewidzenie tej możliwości w zaproszeniu do negocjacji oraz określenie zasad prowadzania negocjacji, które zapewnią zachowanie uczciwej konkurencji i porównywalność propozycji wykonawców.

Zgodnie z projektowanym przepisem zamawiający po przeprowadzonych negocjacjach z poszczególnymi wykonawcami będzie żądał od każdego z nich potwierdzenia zaproponowanych w trakcie rozmów warunków realizacji zamówienia, w szczególności przez złożenie podpisu pod protokołem z negocjacji. Jednocześnie projektowany przepis wskazuje, że w przypadku podjęcia decyzji o prowadzeniu postępowania bez konieczności składania ofert będzie miał zastosowanie art.68 ust.2, tj. wykonawca będzie zobowiązany, aby najpóźniej wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego złożyć oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, również dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków.

W proponowanym, odformalizowanym trybie negocjacji bez ogłoszenia zamawiający nie będzie musiał przygotowywać i przekazywać wykonawcom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest zbędna w projektowanym trybie negocjacji bez ogłoszenia, gdyż wykonawcy nie będą składali ofert, a wybór wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa, będzie opierał się na zaproponowanych w trakcie negocjacji przez wykonawców warunków realizacji zamówienia, potwierdzonych w szczególności przez złożenie podpisu pod protokołem z negocjacji. Dlatego też w omawianym art. 63a ust. 1 proponuje się wyłączenie stosowania art.36 ust.1-3 oraz art.37 i 38, z których wynikają obowiązki dotyczące przygotowania i przekazywania specyfikacji istotnych warunków zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia.

Równocześnie proponuje się, aby w przypadku skorzystania przez zamawiającego z możliwości udzielenia zamówienia bez składania ofert nie miały zastosowania przepisy art.64 oraz przepisy Rozdziału 4 Działu II (przepisy od art.82 do art.95). Natomiast przepisy art.63 ust.2 będą stosowane odpowiednio, co oznacza że w zaproszeniu do negocjacji nie będą podawane informacje dotyczące możliwości składania ofert częściowych, oferty wariantowej oraz kryteriów oceny ofert i ich znaczenia. Jednocześnie, co jest również bezdyskusyjne, w omawianej sytuacji nie będą miały zastosowania przepisy dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty. Również odpowiednie stosowanie proponuje się w przypadku art.36 ust.4 i 5 ustawy, które dotyczą kwestii wskazania w ofercie lub SIWZ możliwości realizacji zamówienia z udziałem podwykonawców. Oznacza to, że zamawiający informację o zastrzeżeniu osobistego wykonania części lub całości zamówienia przez wykonawcę, albo o żądaniu wskazania konkretnej części zamówienia, która będzie realizowana bezpośrednio przez podwykonawcę, powinien zawrzeć w zaproszeniu do negocjacji.

Ważne jest, że projektowany przepis będzie miał charakter fakultatywny, to od decyzji zamawiającego będzie zależało skorzystanie z możliwości udzielenia zamówienia bez składania ofert w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w sposób analogiczny, jak ma to miejsce w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Na skutek wprowadzenia przepisu art.63a konieczne jest uzupełnienie treści art.61 definiującego tryb negocjacji bez ogłoszenia. Zgodnie z dotychczasowym brzmieniem tego przepisu negocjacje bez ogłoszenia to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Wobec wprowadzanych zmian przepis art.61 uzupełniono o zastrzeżenie dotyczące art.63a, tj. przepisu zezwalającego na to, aby w omawianym trybie możliwe było zawarcie umowy z pominięciem etapu składania ofert.

IV. Nieujawnianie danych osobowych oraz wysokości honorarium wykonawcy zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki w zakresie działalności kulturalnej lub w zakresie działalności twórczej lub artystycznej
(art. 8 ust. 5)

W celu zapewnienia ochrony danych osobowych artystów i twórców oraz osób, które współpracują z instytucjami kultury, np. kolekcjonerów, którzy sprzedają swoje zbiory muzeom, proponuje się doprecyzowanie przepisu art.8 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym zasadniczo postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, o kolejny wyjątek dotyczący przedmiotowej zasady jawności.

Zgodnie z projektowanym przepisem tylko w dwóch przypadkach nie będzie można ujawniać danych osobowych lub wysokości wynagrodzenia wykonawcy zamówienia: (1) w przypadku zamówienia w zakresie działalności kulturalnej udzielonego w trybie z wolnej ręki z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów (np. zakup danego obrazu od kolekcjonera) oraz (2) w przypadku zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej udzielonego w trybie z wolnej ręki.

Jedynym warunkiem, jaki będzie musiał spełnić wykonawca, aby jego dane osobowe oraz wysokość honorarium podlegały takiej ochronie, mimo obowiązującej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia, będzie, analogicznie jak ma to miejsce w obowiązującym przepisie art.8 ust.3, dokonanie takiego zastrzeżenia nie później niż przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczony tu zakaz udostępniania danych objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa nie będzie obejmował jednak organów kontrolujących, członków Krajowej Izby Odwoławczej, czy sędziów.

Przepisy przejściowe

Przepisy projektowanej ustawy nie będą miały zastosowania do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych, a nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy oraz do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy – do tych postępowań i umów stosowane będą przepisy obowiązujące dotychczasowo. Przepisy dotychczasowe będą także stosowane do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych po dniu wejścia w życie przepisów ustawy, ale w następstwie postępowań o udzielenie zamówień publicznych, które zostały wszczęte przed dniem wejścia przepisów ustawy.

Wejście w życie proponowanych przepisów

Proponuje się, aby projektowana ustawa, będąca nowelizacją ustawy - Prawo zamówień publicznych, weszła w życie po upływie 14 dni od dnia jej ogłoszenia.


Poniżej tekst projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych.