Pytania prejudycjalne dotyczące zamówień publicznych zadane Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez polskie sądy (część I)

Polskie sądy nie korzystały do tej pory zbyt często z możliwości zadawania Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE” lub „Trybunał”) pytań dotyczących interpretacji prawa unijnego w zakresie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) sądy krajowe mogą (a w niektórych sytuacjach mają obowiązek), w przypadku kiedy mają wątpliwości co do interpretacji przepisu unijnego, jaki muszą zastosować, zwrócić się o jego wykładnię do TSUE. Pytanie zadane w ten sposób nosi nazwę „prejudycjalnego”, ponieważ zadanie pytania poprzedza wydanie wyroku końcowego przez sąd krajowy w danej sprawie, a uzyskana odpowiedź ma pomóc w wydaniu właściwego orzeczenia. Po raz pierwszy pytania prejudycjalne w zakresie zamówień publicznych w Polsce zostały zadane w 2011 r. przez Krajową Izbę Odwoławczą (KIO). Dotyczyły one wówczas interpretacji przepisów dyrektywy „klasycznej” 2004/18 w zakresie wykluczania wykonawców z postępowania o zamówienie publiczne i były związane ze stosowaniem niesławnego i nieobowiązującego już art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych („PZP”). Wyrok, jaki zapadł 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 „Forposta i ABC Direct Contact”, jak pamiętamy, w praktyce oznaczał uznanie tego przepisu za niezgodny z prawem unijnym (zdaniem TSUE nie mieścił się on w zakresie dopuszczalnych przesłanek wykluczenia przewidzianych dyrektywą)^[1]. Rok 2014 przyniósł „wysyp” nowych pytań do Trybunału. I tak, KIO zadała najpierw 10 pytań dotyczących tego samego postępowania odwoławczego (sprawa została zarejestrowana w Trybunale jako C-324/14 „PARTNER Apelski Dariusz”), a następnie dorzuciła jeszcze 7 kolejnych pytań w innej sprawie (C-387/14 „Esaprojekt”). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zwrócił się z kolei do Trybunału z dwoma pytaniami (sprawa C-406/14) dotyczącymi możliwości procentowego ograniczenia wartości zamówienia jaką wykonawca może zlecić podmiotom trzecim (podwykonawcom) oraz rozumieniu pojęcia „naruszenia” w kontekście unijnych przepisów regulujących przyznawanie i wydatkowanie środków pomocowych (funduszy).

Przyjrzyjmy się w pierwszej kolejności pytaniom zadanym przez KIO w sprawie C-324/14 (KIO 1014/14). Poruszone przez KIO problemy dotyczyły zamówienia udzielanego przez Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie na kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2014-2017 (w tym kontekście odpowiedź, której udzielenie może zająć Trybunałowi półtora roku do dwóch lat, będzie przydatna dla toczącego się postępowania o zamówienie publiczne jak „zeszłoroczny śnieg”). Nie mniej jednak odpowiedź uzyskana za jakiś czas powinna przyczynić się do ujednolicenia orzecznictwa w sprawach odwoławczych, przynajmniej w tym zakresie.

Postępowanie o zamówienie, o którym wyżej mowa, prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający przewidział także przeprowadzenie w toku postępowania aukcji elektronicznej. Zamówienie zostało podzielone na 8 części obejmujących poszczególne dzielnice Warszawy. Zamawiający dopuścił składanie ofert na poszczególne części. Zgodnie z siwz wykonawcy mieli wykazać się posiadaniem następującej wiedzy i doświadczenia: w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert powinni wykonać lub wykonywać usługę polegającą na zimowym utrzymaniu dróg, o łącznej wartości wykonanych prac co najmniej 1 mln zł. Do ceny oceny spełniania tego warunku brane były pod uwagę tylko usługi, w ramach których do zapobiegania lub likwidacji śliskiej nawierzchni zastosowano technologię zwilżoną, tj. chlorek sodu lub mieszankę chlorku sodu z chlorkiem wapnia. W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część zamówienia wykonawca powinien zrealizować prace o odpowiednio większej wartości, tj. 1 mln zł pomnożone przez liczbę części, o które się ubiega. W trakcie rozprawy przed KIO zamawiający wyjaśnił jeszcze, że spełnianie tego warunku oceniał w ten sposób, że sumował wartość wskazanych i zaakceptowanych usług i dzielił ją przez 1 mln – w ten sposób uzyskiwał liczbę części, dla których dany oferent spełniał ten warunek.

Jeden z wykonawców w załączonym do oferty wykazie usług wymienił 14 usług, z których 12 wskazywało na jego własne doświadczenie, zaś w przypadku dwóch powołał się na podmiot trzeci. Do swojej oferty dołączył oświadczenie, z którego wynikało, że inny przedsiębiorca zobowiązuje się do udostępnienia mu niezbędnych zasobów tj. usług doradczych obejmujących m.in. przeszkolenie pracowników wykonawcy, udzielenie wykonawcy konsultacji, w tym pomoc w rozwiązywaniu problemów, jakie mogą się pojawić w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie na czym konkretnie mają polegać usługi tego podmiotu i uzyskał wyjaśnienia, że będą to właśnie usługi doradcze obejmujące konsultacje i przeszkolenie pracowników. Zamawiający nie uznał przekazania zasobów tego podmiotu za wystarczające w celu spełnienia postawionego przez niego warunku wiedzy i doświadczenia. Zdaniem zamawiającego zasoby takie jak wiedza i doświadczenie nie mogą zostać udostępnione z pominięciem ich charakteru tj. bez osobistego, realnego uczestnictwa innego podmiotu w realizacji zamówienia. Nie zaliczył również częściowego doświadczenia wykonawcy (które umożliwiłoby mu uzyskanie jeśli nie całego zamówienia to przynajmniej niektórych części, dla których jego doświadczenie było wystarczające) i wykluczył oferenta z postępowania. Od decyzji o wykluczeniu wykonawca odwołał się do KIO.

Przedmiotem sporu w postępowaniu odwoławczym przed KIO jest więc możliwość lub brak możliwości polegania przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia publicznego na potencjale innych podmiotów, w rozumieniu art. 26 ust. 2b PZP, w celu wykazania posiadania odpowiednich kwalifikacji podmiotowych do udziału w postępowaniu. Zgodnie z tym przepisem „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.” Przepis ten wdraża jeden z przepisów dyrektywy klasycznej 2004/18. KIO powzięła wątpliwości co do prawidłowej interpretacji przepisów unijnych i skierowała do TSUE 10 pytań. Dotyczą one praktycznego stosowania przepisu dyrektywy mówiącego o powoływaniu się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich, w kontekście zasady równego traktowania i przejrzystości. I tak, KIO pyta^[2]:

Zasadniczo, pytania te dotyczą sześciu kwestii.
Po pierwsze, ogólnych zasad regulujących powoływanie się przez wykonawcę, który nie spełnia wszystkich warunków określonych przez zamawiającego, na zasoby podmiotów trzecich, w celu wykazania spełniania tych warunków. Po drugie, możliwości powoływania się na inne podmioty w zakresie zdolności i doświadczenia wymaganego przez zamawiającego na potrzeby ubiegania się o konkretne zamówienie. Po trzecie, możliwości określania przez zamawiającego zasad powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. Po czwarte, możliwości, w przypadku zamówienia udzielanego w częściach, wskazania przez wykonawcę, na poczet których części zmawiający ma zaliczyć doświadczenie wykonawcy, jeżeli nie jest wystarczające dla realizacji całego zamówienia. Po piąte, unieważnienia aukcji, w sytuacji, kiedy w poprzedzającym ją postępowaniu doszło do nieprawidłowości. Po szóste, możliwości powoływania się na nowe przepisy – dyrektywy już obowiązujące, ale co do których nie upłynął jeszcze termin ich wdrożenia.

Jeśli chodzi o pierwszą kwestię, przypomnijmy najpierw, że zgodnie z art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Trybunału (np. C-389/92) dla oceny spełnienia kryteriów podmiotowych przez wykonawcę możliwe jest uwzględnienie zasobów innych podmiotów, pod warunkiem, że wykonawca udowodni, że ma rzeczywistą możliwość skorzystania z zasobów tych podmiotów, które są niezbędne do realizacji zamówienia. Ponieważ dyrektywa nie przewiduje żadnego ogólnego zakazu odwołania się przez wykonawcę do kwalifikacji jednego lub wielu podmiotów trzecich w celu spełnienia kryteriów określonych przez zamawiającego, wydaje się że możliwość korzystania z zasobów innych podmiotów przy ubieganiu się o zamówienie publiczne jest zasadą a nie wyjątkiem. Równocześnie jednak wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów „w stosownych przypadkach” oraz „w przypadku konkretnego zamówienia”. Ponadto, zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca powołuje się na zdolności innych podmiotów, wówczas musi dowieść zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wydaje się więc, że na pytanie to TSUE odpowie, że poleganie na zdolnościach innych podmiotów jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy zdolności te są odpowiednie i niezbędne do realizacji konkretnego zamówienia i jednocześnie wykonawca może nimi realnie dysponować na potrzeby realizacji tego konkretnego zamówienia. Z art. 48 ust. 3 zdanie pierwsze dyrektywy wynika również, że wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów „niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań”. Skuteczne korzystanie z zasobów podmiotów trzecich w trakcie realizacji zamówienia wymaga istnienia więzi o charakterze prawnym. Wydaje się, że na drugie pytanie TSUE powinien odpowiedzieć, że określenie „niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań” oznacza, że zamawiający nie może wyłączyć ani ograniczyć możliwości powołania się na powiązania prawne, które pozwalają skutecznie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotów trzecich. Zobowiązanie wynikające z takiego powiązania musi być jednak wiążące, egzekwowalne i konkretne, oraz dostosowane do wymagań zamawiającego i rodzaju zamówienia. Forma prawna tych powiązań nie jest istotna byleby gwarantowały one poleganie wykonawcy na zasobach w stopniu pozwalającym na stwierdzenie zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia w świetle wymagań określonych prawidłowo przez zamawiającego. Co do pytania dotyczącego charakteru oceny spełniania warunków przez wykonawców (pytanie nr 6) wydaje się, że kwalifikacja wykonawców nie ma „formalnego” charakteru, nie jest „sztuką dla sztuki”, lecz ma zasadnicze znaczenie, ponieważ ma służyć wyłonieniu wykonawców, którzy są zdolni do wykonania konkretnego zamówienia – samodzielnie lub polegając na zasobach innych podmiotów. Przeprowadzenie kwalifikacji wykonawców w sposób rzetelny leży w interesie zamawiającego, gdyż w ten sposób minimalizowane jest ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia. Prawidłową realizację zamówienia mogą gwarantować wyłącznie wykonawcy rzeczywiście posiadający niezbędne kwalifikacje oraz realnie dysponujący zasobami potrzebnymi do realizacji zamówienia.


Jeśli chodzi o drugą kwestię (pytanie nr 5) to w wyroku w sprawie C-94/12 („Swm Costruzioni 2”) Trybunał stwierdził wprost, że dyrektywa umożliwia łączenie kwalifikacji wielu podmiotów gospodarczych w celu spełnienia minimalnych wymogów określonych przez zamawiającego, o ile zostanie wykazane, że wykonawca powołujący się na kwalifikacje jednego lub kilku podmiotów będzie w rzeczywistości mógł dysponować środkami tych podmiotów, które są niezbędne do wykonania zamówienia. Dopuszczalne jest powoływanie się przez wykonawcę na zdolności techniczne i zawodowe innego podmiotu, przez co nastąpi sumowanie zdolności dwóch lub więcej podmiotów, które samodzielnie nie posiadają wymaganej wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie w tym samym wyroku Trybunał przyznał, że istnieją szczególne roboty budowlane, które wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania przez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji zamawiający może wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jednego wykonawcę, lub stosownie do okoliczności, przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny. Ponieważ jednak taki przypadek stanowi zdaniem Trybunału sytuację nadzwyczajną, dyrektywa sprzeciwia się temu, by wskazany wymóg stał się ogólną zasadą na mocy prawa krajowego. Odpowiadając na to pytanie Trybunał może stwierdzić, że można jednak wyobrazić sobie szczególne zamówienia, które wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W przypadku takich zamówień zamawiający może zatem wykluczyć sumowanie zasobów dwóch lub więcej wykonawców.

Jeśli chodzi o trzecią kwestię (pytanie nr 4), wydaje się, że TSUE uzna, że pewne zasady korzystania z zasobów podmiotów trzecich mogą zostać określone przez zamawiającego w dopuszczalnych ramach określania warunków realizacji zamówienia. Dyrektywa jedynie w motywie 45 preambuły wprost wskazuje na możliwość określenia na potrzeby udzielanych zamówień, poziomu wymagań, które powinny zostać spełnione w szczególności wówczas, gdy na sytuację finansową innego przedsiębiorstwa, powołuje się wykonawca ubiegający się o wpis do wykazu przedsiębiorców budowlanych, dostawców lub usługodawców, lub też systemu certyfikacji przez instytucje publiczne. Wymagania te mogą dotyczyć np. solidarnej odpowiedzialności takiego przedsiębiorstwa, o ile okaże się to konieczne. Prawo do określenia przez zamawiającego zasad polegania przez wykonawcę na zdolności innych podmiotów potwierdził jednak już TSUE w ww. wyroku, wskazując, że zamawiający – w odniesieniu do pewnych zamówień – może wymagać, by minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy lub przez ograniczoną liczbę tych podmiotów. Skoro zamawiający dokonuje oceny dowodów przedstawionych przez wykonawcę na potwierdzenie dysponowania przez wykonawcę zdolnościami podmiotów trzecich, powinien on mieć możliwość określenia, czym będzie się kierować przy ocenie tych dowodów. Wydaje się, że Trybunał powinien stwierdzić, że zamawiający może wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz zasady, na jakich możliwe jest poleganie na zdolnościach innych podmiotów.

Kolejna kwestia (pytanie nr 7) to wskazywanie przez wykonawcę, który powołuje się na zasoby podmiotów trzecich, w zamówieniu podzielonym na części, do której z części należy zakwalifikować wskazane przez niego zasoby (ale już po złożeniu oferty). Podział zamówień na części służy szerszemu otwarciu zamówień na konkurencję, gdyż umożliwia w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom spełnienie odpowiednio mniejszych wymagań podmiotowych określanych odrębnie dla części podzielonego zamówienia. W przypadku podziału zamówienia na części zamawiający określa przedmiot zamówienia i kryteria kwalifikacji wymaganych od wykonawców odrębnie dla każdej części zamówienia. Wykonawcy z kolei decydują o zakresie składanych ofert, odpowiadając na jedną lub kilka części zamówienia. W przypadku jednak, gdy wykonawca zdecyduje się złożyć ofertę w odniesieniu do kilku części zamówienia, ma on obowiązek udowodnienia posiadanych zdolności do wykonania wszystkich tych części, o wykonanie których się ubiega. Jeśli tego nie zrobi w ofercie, należy zastanowić się czy takie wskazanie jest możliwe później, np. w ramach uzupełniania i wyjaśniania treści oferty. Zgodnie z art. 51 dyrektywy zamawiający mogą wezwać wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów dotyczących zdolności do wykonania zamówienia lub o ich wyjaśnienie. W świetle zasady równego traktowania wykonawców interpretowanej przez Trybunał dopuszczalne jest jedynie takie działanie zamawiającego, które zmierza do poprawienia lub uzupełnienia szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych (np. w sprawie C 599/10 „SAG ELV Slovensko”) zamawiającego musi jednak spełniać następujące wymagania. Po pierwsze, żądanie wyjaśnienia oferty może mieć miejsce dopiero po zapoznaniu się przez zamawiającego ze wszystkimi ofertami oraz musi być skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w podobnej sytuacji. Po drugie, żądanie wyjaśnień musi dotyczyć wszystkich elementów oferty wymagających wyjaśnienia. Po trzecie, żądanie to nie może prowadzić w praktyce do przedstawienia przez oferenta nowej oferty. Po czwarte, korzystając z możliwości zwrócenia się do oferentów o wyjaśnienie ofert, zamawiający ma obowiązek traktować oferentów w sposób równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie oferenta lub oferentów, do których żądanie takie skierowano. Wynika, z tego, że w sytuacji, gdy wykonawca nie wskazał w swojej ofercie, do których części zamówienia odnosi swoje zdolności, zamawiający jest uprawniony do dokonania oceny zdolności wykonawcy łącznie w odniesieniu do wszystkich części objętych ofertą wykonawcy. Wynik takiej łącznej oceny musi wówczas być zastosowany przez zamawiającego wobec całej oferty wykonawcy.

Jeśli chodzi o piątą kwestię, należy zauważyć, że aukcja elektroniczna nie jest odrębnym trybem udzielenia zamówienia, lecz jest dodatkowym, fakultatywnym etapem przewidzianym dla określonych trybów udzielenia zamówienia. Wykonawcy nie powinni co do zasady ponosić negatywnych konsekwencji nieprawidłowości wynikających z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasadniczo niekorzystne dla wykonawców, ponieważ z jednej strony pozbawia ich możliwości uzyskania zamówienia, z drugiej zaś – naraża na koszty udziału w kolejnym postępowaniu. Nieważność postępowania o udzielenie zamówienia powinna więc być stosowana wyłącznie w sytuacjach, gdy korekta nieprawidłowości nie jest możliwa. Jeżeli jednak nie ma innej, mniej uciążliwej możliwości skorygowania wcześniejszych błędów postępowania o udzielenie zamówienia, dopuszczalne jest unieważnienie nieprawidłowo przeprowadzonej aukcji i przeprowadzenie prawidłowo nowej aukcji. Wykonawcy, którzy złożyli ważne oferty ponownie mogą przystąpić do konkurowania o zamówienie, z pominięciem wyników unieważnionej aukcji. Niedopuszczenie do aukcji wykonawcy, który złożył prawidłową ofertę niepodlegającą odrzuceniu niewątpliwie stanowiłoby naruszenie przepisów dotyczących równego traktowania wykonawców. Zważywszy, że aukcja jest dynamicznym mechanizmem udzielania zamówienia publicznego, jej wynik co do zasady nie jest znany. Z tego względu bezprzedmiotowa byłaby analiza, czy udział wykonawcy pominiętego w aukcji zmieniłby jej wynik, bowiem co do zasady nie ma możliwości stwierdzenia tego faktu.

Wreszcie w kwestii szóstej wydaje się, że Trybunał może jedynie potwierdzić, że odwołanie się do nowej dyrektywy przy dokonywaniu interpretacji dyrektywy 2004/18 jest dopuszczalne, jeżeli przepisy nowej dyrektywy nie stoją w sprzeczności ze starą dyrektywą obowiązującą w momencie rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dyrektywa 2014/24^[3] weszła w życie 18 kwietnia 2014 r. i od tego dnia rozpoczął się bieg terminu wyznaczonego państwom członkowskim na dokonanie transpozycji jej przepisów do prawa krajowego. Termin ten upływa w dniu 18 kwietnia 2016 r. Nie ma zatem przeszkód, by przepisy krajowe i praktyka sądów uwzględniały zmiany i instrumenty określone w nowych przepisach, z zastrzeżeniem ich zgodności z obecnie obowiązującą dyrektywą 2004/18.

^[1] Przy tej okazji TSUE potwierdził, że KIO jest sądem w rozumieniu prawa unijnego i jest uprawniona do zadawania pytań prejudycjalnych zgodnie z art. 267 TFUE.
 

^[2] Na potrzeby niniejszego artykułu pytania zostały skrócone, ale w sposób jak najwierniej oddający problem w nich poruszany.
 

^[3] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.UE Nr L 94, z dnia 28.03.2014)