Swoboda zamawiającego w kształtowaniu umów o zamówienie publiczne (część I)

Po niemal dwudziestu latach funkcjonowania systemu zamówień publicznych w Polsce wciąż mamy problemy z końcowym efektem zamówienia – umową zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Można mieć wrażenie, że pewne niekoniecznie najlepsze (a niekiedy wprost wadliwe) praktyki dotyczące tych umów wręcz utrwaliły się i rozpowszechniły w tym okresie. Czy jest szansa, aby z nimi walczyć?

W piśmiennictwie i orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych niekiedy napotyka się stwierdzenie, że umowa w sprawie zamówienia publicznego posiada w pewnym stopniu charakter umowy adhezyjnej, a więc takiej, w której jedna strona przyjmuje warunki narzucone przez drugą^[1]. Zazwyczaj to zamawiający dyktuje większość warunków realizacji zamówienia, wykonawca zaś może jedynie wnioskować o ich zmianę – decyzja w tej mierze należy jednak wyłącznie do zamawiającego. W przeciwieństwie jednak do „czystych” umów adhezyjnych, w naszym przypadku pewne kluczowe elementy wynikają z oferty wykonawcy i są przez niego podyktowane – najistotniejszym z nich i zawsze obecnym jest wysokość wynagrodzenia za wykonanie zamówienia. Niekiedy (również w zamówieniach publicznych) to zamawiający stoi na pozycji przystępującego do narzuconego mu wzoru umowy – najlepszym przykładem są umowy z dostawcami mediów, gdzie zamawiający często nie ma wpływu na brzmienie warunków umowy (ani na wysokość stawek za dostawę wody, gazu itp.).

Główne problemy umów o zamówienie publiczne

W przeważającej większości umów to zamawiający ustala wszelkie istotne warunki ich realizacji (zwykle wyłącznie poza elementami, które są przedmiotem porównania ofert zgodnie z przyjętymi kryteriami ich oceny). Sposób, w jaki to robi, ma ogromne znaczenie dla postępowania – kształtując te postanowienia dokonuje podziału obowiązków stron umowy, określa ryzyka, jakie poszczególne strony będą ponosiły, w praktyce decydując o sposobie realizacji zamówienia. Niekiedy, nawet jeśli z oferty wynika wysokość wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie zamówienia, to zamawiający kształtuje na przykład sposób podziału tego wynagrodzenia na części czy warunki jego wypłaty. Wielokrotnie zamawiający ustala te warunki w sposób bardzo swobodny, co zresztą spotyka się z dość głośną krytyką wykonawców^[2]. Najczęstsze i najbardziej istotne nadużycia zamawiających w tym zakresie dotyczą przerzucania na wykonawców ryzyk, które nie powinny leżeć po ich stronie (zazwyczaj zamawiający byłby znacznie lepiej przygotowany do poradzenia sobie z nimi), brak waloryzacji cen przy umowach długoterminowych (a zatem przerzucenie w całości ryzyka zmian cen na wykonawcę), kształtowanie warunków płatności w sposób wymagający od wykonawców niezwykle wysokiego własnego zaangażowania finansowego (np. poprzez jednorazowe płatności po wykonaniu całości zamówienia w sytuacji, gdy byłoby możliwe udostępnienie płatności częściowych lub nawet zaliczek), czy brak umiaru w kształtowaniu postanowień dotyczących sankcji wobec wykonawcy (np. poprzez bardzo liczne i wysokie, niekiedy nakładające się na siebie kary umowne, czy brak limitów takich kar).

Wykonawcy zwykle nie mają skutecznych narzędzi do walki z takimi praktykami i stają przed prostym wyborem: składać ofertę w postępowaniu na warunkach określonych przez zamawiającego lub rezygnować i szukać innej okazji. Wnioski o zmianę wzoru umowy stanowiącego część specyfikacji istotnych warunków zamówienia mogą co prawda zostać przez zamawiającego uwzględnione, jednak dzieje się tak raczej w mniejszości przypadków. Z kolei odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej będzie miało sens tylko wtedy, gdy wykonawca będzie w stanie wykazać, iż zapisy specyfikacji są niezgodne z przepisami (art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu lub od zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy). A zdecydowana większość zapisów umów narzucanych przez zamawiających, a spotykających się z krytyką wykonawców takiej przesłanki nie spełnia^[3]. Nie ma bowiem – ograniczmy się do przykładów wymienionych powyżej – przepisu zakazującego przerzucania na wykonawcę ryzyk, które znacznie lepiej zniósłby zamawiający, nie ma też przepisu nakazującego wprowadzenie przez zamawiającego limitu kar umownych. Niedawno pojawiły się w ustawie Pzp przepisy wprowadzające obowiązek – w pewnym określonym zakresie i w określonych przypadkach – przewidzenia w umowach waloryzacji ceny (w nowelizacji ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r.) czy wypłacanie zaliczki lub zapłatę w częściach (w nowelizacji ustawy Pzp, która weszła w życie 23 grudnia 2013 r.). Zakres tych przepisów jest jednak tak ograniczony, że oczekiwania rynku spełnia w niezwykle małym stopniu – przepis art. 143a ust. 1 ustawy Pzp (dotyczący zaliczek) odnosi się tylko do umów na roboty budowlane, których termin wykonywania przekracza 12 miesięcy. Z kolei przepis art. 142 ust. 5 ustawy Pzp (dotyczący waloryzacji) obejmuje tylko umowy o terminie realizacji ponad 12 miesięcy, a ponadto nakazuje zawarcie w nich postanowień o zasadach wprowadzania zmian wynagrodzenia tylko w przypadku zmiany podatku VAT, płacy minimalnej oraz zasad lub stawek ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych. Tymczasem wykonawcy robót budowlanych z pewnością oczekiwaliby waloryzacji także np. w przypadku wahań cen rynkowych materiałów budowlanych.

Skutki wad umów o zamówienie publiczne

Oczywiście, jednostronnie formułowane umowy, przerzucające wszelkie ryzyka na wykonawcę, nie są racjonalne. Często zamawiający nie dostrzegają, że takie postępowanie nie ma nic wspólnego z efektywnością wydatków. Wszak na przykład przerzucone na wykonawcę dodatkowe ryzyko, do którego nie będzie w stanie się przygotować, może spowodować niezłożenie przez zainteresowanego wykonawcę oferty (a więc mniejszą konkurencję, co zwykle oznacza wyższe koszty), albo doliczenie do ceny kosztów związanych z takim ryzykiem (skoro zaś wykonawca jest gorzej przygotowany do poniesienia takiego ryzyka, jego koszty będą wyższe niż koszty, jakie poniósłby zamawiający sam zmagając się z tym problemem). Brak waloryzacji cen w dłuższym okresie oznacza konieczność uwzględnienia ryzyka zmiany cen materiałów, wahań kursów walut itp. Podobnie z płatnościami – racjonalny wykonawca, który musi mocno zaangażować się finansowo w realizację zamówienia, skalkuluje zarówno koszty z tym związane (ten pieniądz mógłby pracować na siebie gdzie indziej), jak i ryzyko stąd wynikające (np. zerwania umowy przed zapłatą za wykonane prace i czasochłonnego oraz kosztochłonnego dochodzenia wypłaty).

Oczywiście, zdarzają się i tacy wykonawcy, którzy ryzyka wynikające z tak skonstruowanych umów pomijają w kalkulacji, przez co ceny ich ofert są niższe niż konkurencji i mają większą szansę na wygraną w przetargu. Co jednak, jeśli np. dane ryzyko zaktualizuje się w czasie realizacji zamówienia? Cóż, wykonawca może popaść w poważne kłopoty, a kłopoty wykonawcy oznaczają zwykle także kłopoty zamawiającego. Ten ostatni np. nie dostanie na czas przedmiotu zamówienia, na którym mu zależało. Przykładem mogą być liczne problemy związane z budową dróg i autostrad, skutkujące zrywaniem umów. A w ślad za tym – dodatkowe koszty związane z zabezpieczeniem i inwentaryzacją placów budowy, czas niezbędny na wyłonienie nowego wykonawcy, koszty nowej procedury, koszty związane z organizowaniem budowy na nowo. Strata czasu i pieniędzy może być znacznie dotkliwsza niż ewentualne oszczędności i ułatwienia wynikające z przerzucenia ryzyk, czy braku waloryzacji w pierwotnej umowie.

Wątek ten zresztą często pojawia się w orzecznictwie, które dość jednolicie podchodzi do zastrzeżeń wykonawców motywowanych przerzucaniem na nich dodatkowych ryzyk we wzorze umowy. W jednym z takich orzeczeń Sąd stwierdził:

„Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego zamawiający może się starać przenieść odpowiedzialność na wykonawców, a nawet w ramach swobody umów wręcz narzucić pewne postanowienia umowy we wzorze umowy, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich właśnie warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową.”^[4].

Stanowisko takie rzecz jasna jest zgodne z prawem, dlaczego jednak nie daje do myślenia zamawiającym?

^[1] Por. np. S. Babiarz, komentarz do art. 36 ustawy Pzp [w:] P. Janda, P. Pełczyński, S. Babiarz, Z. Czarnik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2011; wyrok KIO z 24 marca 2011 r., sygn. akt KIO 505/11.

^[2] Por. np. tekst „Przedsiębiorcy krytykują jakość umów w zamówieniach publicznych”, Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych Lewiatan, 14.03.2013 r., http://konfederacjalewiatan.pl/

^[3] Por. np. wyrok KIO z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 110/13.

^[4] Wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga 67/08.