Termin realizacji zamówienia a przedłużenie się postępowania o jego udzielenie

Trafiła mi niedawno w ręce specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w której zamawiający (publiczny oczywiście) sformułował termin realizacji wykorzystując następujący schemat: „zamówienie należy wykonać w terminie 5 miesięcy od dnia podpisania umowy, jednak nie później niż do 31 grudnia 2019 roku”. Zapytany, po co ten 31 grudnia, odpowiedział, że są przepisy, które zmuszają go, aby w tym terminie przedmiot zamówienia był już gotowy i działający. Ostatecznie na szczęście z tego dopisku zrezygnował. Dlaczego „na szczęście”?
 

Cóż, chodzi tu przede wszystkim o ryzyko związane z czasem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma co ukrywać: co prawda czas trwania takiego postępowania nie zależy w stu procentach od działań i woli zamawiającego, ale to jednak on jest głównym rozgrywającym, on kształtuje warunki takiego postępowania i zwykle czas jego trwania w największym stopniu od zamawiającego zależy. Jasne, niekiedy zdarzy się, że zamawiający będzie bez winy – ale czy winę za przedłużenie postępowania będzie ponosił wykonawca, z którym zostanie podpisana umowa? Prawie nigdy. Dlaczego zatem to właśnie on ma ponosić całe ryzyko z tym związane?
 

Bo ryzyko jest bardzo, ale to bardzo dotkliwe. Jeśli postępowanie pójdzie sprawnie i umowa będzie podpisana 1 lipca – wykonawca będzie miał 5 miesięcy na realizację. Jeśli umowa będzie nosić datę 1 sierpnia – także 5 miesięcy. Ale jeśli pojawią się odwołania, jeśli zamawiający będzie musiał weryfikować dokumenty kolejnych wykonawców i postępowanie potrwa dłużej, a umowa zostanie podpisana 1 października – okaże się, że wykonawcy zostały tylko 3 miesiące na realizację zamówienia. Czy jest to sprawiedliwe? Oczywiście, że nie.
 

A co z przepisami, które zmuszają zamawiającego do posiadania przedmiotu zamówienia 31 grudnia? Trudno uznać je za racjonalny argument dla przerzucenia ryzyka na wykonawcę. Bo czy zapis specyfikacji zmuszający wykonawcę do wykonania przedmiotu zamówienia do tej daty cokolwiek zmieni? Absolutnie nic. Jeśli zamawiający racjonalnie ocenił okoliczności i te 5 miesięcy odpowiada faktycznemu okresowi niezbędnemu do wykonania zamówienia, to czy stawiając jednocześnie datę graniczną, która efektywnie może skrócić czas realizacji poniżej wymaganego minimum coś zyska? Jasne, być może wykonawca się zepnie i skończy realizację nieco szybciej niż w 5 miesięcy. Ale jeśli umowa zostanie podpisana tak późno, że zostanie do wskazanej daty tylko połowa okresu, pewnie będzie to niemożliwe. A zamawiający oczywiście sięgnie po przewidziane na taką okoliczność kary umowne. Tylko czy karany będzie właściwy podmiot? Czy to cokolwiek zamawiającemu da? Zamawiający musi pamiętać, że każdy kłopot wykonawcy jest jego kłopotem i zagraża realizacji zamówienia.
 

Zamawiający ryzykuje zresztą w takim przypadku, że spóźni się znacznie bardziej – racjonalnie działający wykonawca, widząc nadmierne przedłużanie się postępowania i skrócenie terminu realizacji poniżej niezbędnego minimum, zaczyna kalkulować, do którego momentu opłaca mu się podpisać umowę i ponieść ryzyko zapłaty kar umownych. Gdy bilans zaczyna być minusowy, po prostu nie podpisuje umowy, a zamawiający pozostaje z postępowaniem, które nie dało rezultatu. Musi zaczynać od nowa, a zatem jego spóźnienie wobec tego ustawowego obowiązku będzie znacznie większe.
 

Inny praktyczny przypadek, z którym niedawno się zetknąłem. Postępowanie przetargowe, w którym termin realizacji zamówienia wyznaczono na sztywno, datą, na koniec marca. Termin składania ofert przesunięty w wyniku pytań o dwa tygodnie (a termin realizacji przy tej okazji nie drgnął), oferty otwarte na początku lutego. Proces ich badania trwał prawie miesiąc, wybór najkorzystniejszej oferty ogłoszono na początku marca. Chwilę potem kolejne zawirowania, zamawiający zwraca się do wykonawców o przedłużenie związania ofertami, wykonawca z najniższą ceną informuje, że chętnie przedłuży swoje związanie ofertą, ale pod warunkiem, że zamawiający zgodzi się, aby zamówienie było zrealizowane w terminie miesiąca od podpisania umowy, a nie do końca marca. A przedmiotu zamówienia w krócej niż miesiąc po prostu zrealizować się nie da.
Efekt? W połowie marca umowy ani widu ani słychu (odwołania), najtańsza oferta odrzucona. Zapewne zamawiający rozstrzygnie postępowanie w takim terminie, że sam uzna, iż nie da się umowy zrealizować do końca marca (ba, może zostanie podpisana nawet po tym terminie). Zapewne strony dogadają się, że w wyniku zawirowań w postępowaniu termin ten zostanie przedłużony tak, że będzie pewnie wynosił wspomniany wyżej miesiąc. Tylko dlaczego zamawiający – wiedząc, że postępowania zamówieniowe są nieprzewidywalne – w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określił terminu realizacji na miesiąc od podpisania umowy, tylko użył konkretnej daty? Sam ściągnął na siebie kłopoty, które dodatkowo pozbawiły go najtańszej oferty – gdyby termin był ustawiony racjonalnie, całej sprawy z dodatkowym warunkiem przy przedłużeniu związania (a w konsekwencji – odrzucenia oferty) być może by nie było.
 

Zamiłowanie wielu zamawiających do ustawiania terminu realizacji zamówień na konkretne daty w sytuacji, gdy nikt nie jest w stanie przewidzieć, ile potrwa postępowanie, jest szczególnie widoczne pod koniec roku. Zamawiający publiczni często kurczowo trzymają się roku budżetowego i chcą wydać pieniądze przed 31 grudnia. Ale przecież w ten sposób przerzucają na wykonawców ryzyko przedłużania się postępowania przetargowego, czyli takie ryzyko, które w największym stopniu uzależnione jest od samych zamawiających. Jest to postępowanie skrajnie nieracjonalne i szkodliwe dla całego rynku. Nie wspominając już o narzędziach takich jak wydatki niewygasające, które przecież po to przewidziano w przepisach dotyczących finansów publicznych, aby w sytuacji przedłużania się realizacji przedsięwzięć można było określone wydatki ponieść w kolejnym roku budżetowym.
 

Oczywiście, konkretne daty mogą mieć sens, ale tylko w określonych przypadkach – przede wszystkim tam, gdzie mamy do czynienia z umowami okresowymi, a okres realizacji wyznacza zakres zamówienia. Jeśli zawieram umowę na obsługę bankową albo na sukcesywne dostawy jakichś materiałów – nic nie stanie na przeszkodzie jeśli napiszę, że chcę umowę zawrzeć na rok albo cztery lata od określonej daty. Z zastrzeżeniem jednak, że przecież moje postępowanie może się przeciągnąć i jeśli owa określona wcześniej data początkowa zostanie przekroczona, w jej miejsce wstąpi data podpisania umowy. Ale wielu takich wyjątków nie ma…
 

Wróćmy do naszego ostatniego przykładu. Załóżmy, że zamawiającemu uda się doprowadzić do możliwości podpisania umowy na tydzień przed końcem marca. Oczywiście termin wskazany w SIWZ będzie kompletnie nierealny. Wykonawca zapewne nie zgodzi się na podpisanie umowy z pierwotnym terminem i będzie w prawie. Zamawiający stanie przed problemem: to oczywiste, że wskutek przedłużenia się postępowania trzeba termin realizacji przedłużyć. Ale o ile? Jaki nowy termin będzie uznany za uzasadniony? Pojawia się konieczność szukania uzasadnień, obliczania opóźnień wynikających z określonych okoliczności, a jakikolwiek będzie efekt tych starań, mogą pojawić się zarzuty, że jednak policzył za dużo, albo zanadto zbliżył się do (zabronionych przecież) negocjacji z wykonawcami. Zamawiający, sztywno wyznaczając termin realizacji, sam ściąga sobie na głowę dodatkowe kłopoty i ryzyka. A przecież ta sztywna data zazwyczaj absolutnie nic mu nie daje.
 

Ponieważ jednak określanie terminów realizacji konkretnymi datami jest wciąż bolączką polskich zamówień publicznych, jak argumentować przesunięcie daty realizacji? W mojej opinii racjonalne będzie następujące założenie:

Wykonawca składając ofertę zakłada, że podpisze umowę nie później niż w ostatnim dniu pierwotnego okresu związania ofertą. Jeśli okres związania ofertą podlega zawieszeniu wskutek odwołań, albo przedłużeniu wskutek wydłużającej się procedury, albo po prostu upłynął – cała różnica (pomiędzy faktyczną datą podpisania umowy, a datą w której upływał termin związania ofertą obliczany w momencie złożenia ofert) powinna być zaliczana na poczet przedłużenia terminu realizacji.

Ale oczywiście to nie rozwiąże każdego problemu. Czasami terminy realizacji w postępowaniach są tak krótkie, że nawet taka matematyka nie pomoże – występują przypadki, w których termin realizacji wręcz mieści się w okresie związania ofertą. Wówczas trzeba „kopać głębiej” i szukać uzasadnień opierających się na przykład na wiedzy technicznej o procesie technologicznym niezbędnym do wykonania zamówienia.
 

Ale najprościej jest po prostu opisywać termin wykonania zamówienia w sposób racjonalny, a uniknie się wszystkich tego typu kłopotów.