Warunki udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne w świetle nowelizacji ustawy „Prawo zamówień publicznych” z 2009 r.

Warunki udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) z dnia 5 listopada 2009 r. (Dz.U. Nr 206, poz.1591), która była omawiana na tych łamach jakiś czas temu, dokonała istotnych zmian w zakresie warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Przypomnijmy, że

Celem stosowania tych warunków jest ograniczenie ryzyka wyboru przez zamawiającego wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego, lub w stosunku do którego (ze względu na sytuację podmiotową) zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Ponieważ warunki te odnoszą się do właściwości wykonawcy, można je też określać mianem „warunków podmiotowych” w odróżnieniu od „warunków przedmiotowych”, a więc tych które dotyczą przedmiotu zamówienia (opisu przedmiotu zamówienia i warunków na jakich będzie realizowane zamówienie publiczne).

Przez warunki udziału w postępowaniu (warunki podmiotowe) rozumie się w świetle Pzp:

Wspólną cechą obu tych kategorii jest to, że odnoszą się do właściwości podmiotowej wykonawcy i

Podstawę wykluczenia stanowi w takiej sytuacji wystąpienie w stosunku do wykonawcy którejkolwiek z okoliczności wskazanych w art. 24 ust.1 lub niewykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu (patrz art. 24 ust.2 pkt 4).

Zacznijmy od warunków określonych w art. 22 ust.1 Pzp. Przepis ten przewiduje, że

Warunki te są określone przez samą ustawę i mają zastosowanie do wszystkich postępowań objętych zakresem Pzp. Od warunków tych należy odróżnić opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania przez zamawiającego. Opis to po prostu kryteria, którymi kieruje się zamawiający przy ocenie czy w danym konkretnym postępowaniu wykonawca spełnia te warunki. O ile same warunki są określone w ustawie, o tyle opis oceny ich spełniania jest dokonywany przez samego zamawiającego. Upraszczając, można powiedzieć w ten sposób: zamawiający biorąc pod uwagę wartość, przedmiot, specyfikę każdego zamówienia dokonuje konkretyzacji ogólnych warunków ustawowych poprzez opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Dokonanie opisu oceny spełniania warunków pomaga zamawiającemu w wyłonieniu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczeniu możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać zamówienia z należytą starannością. Z punktu widzenia wykonawcy opis oceny spełniania warunków pomaga w przeprowadzeniu oceny prawidłowości czynności zamawiającego związanych z kwalifikacją wykonawcy do udziału w postępowaniu. Zamawiający, który dokonał opisu i poinformował o nim w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest następnie nim związany przy dokonywaniu takiej oceny (nie może zatem podejmować decyzji arbitralnych, naruszających interes poszczególnych wykonawców).

Z kolei w art. 24 ust.1 ustawa przewiduje katalog okoliczności, których wystąpienie (co najmniej jednej) skutkuje wykluczeniem danego wykonawcy z udziału w postępowaniu (wyrządzenie szkody, otwarcie likwidacji w stosunku do wykonawcy, ogłoszenie upadłości, popełnienie określonych przestępstw itp.). Katalog ten uległ rozszerzeniu o przestępstwo przeciwko środowisku – patrz art. 24 ust.1 pkt 4.

Zakres opisu

Opis oceny spełniania warunków nie jest konieczny w stosunku do wszystkich warunków. Dotyczy to przede wszystkim art. 24 ust.1 (przesłanki wykluczenia), które są na tyle jednoznaczne, iż nie wymagają one dalszego opisu przez zamawiającego. Stąd też, w stosunku do tych warunków, zamawiający może poprzestać jedynie na ewentualnym żądaniu stosownego oświadczenia oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Jeśli chodzi o warunki z art. 22 ust.1 zamawiający nie jest zobowiązany do opisu wszystkich warunków tam określonych, a jedynie tych które uważa za niezbędne z punktu widzenia zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia publicznego. Na powyższe wskazuje nowy przepis art. 26 ust.2a ustawy, mówiący iż wykonawca zobowiązany jest wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu tylko i wyłącznie na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym. Z kolei w myśl nowego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (patrz niżej) zamawiający żąda dokumentów w postępowaniach powyżej progów unijnych na potwierdzenie spełniania warunków z art. 22 ust.1 tylko i wyłącznie w zakresie w jakim dokonywany jest opis sposobu oceny spełniania warunków udziału (nie można żądać dokumentów w stosunku do warunku, który nie został opisany).

Zgodnie z ustawą opis sposobu dokonywania oceny powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Opis warunków powinien być dokonywany biorąc pod uwagę cel jakiemu ma on służyć, czyli zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. Przykładowo, niedopuszczalne jest badanie wiedzy wykonawcy, która w żaden sposób nie jest przydatna do realizacji przedmiotu zamówienia. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywy, podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. W szczególności, ustawa zabrania takiego opisu, który ograniczałby dostęp do danego zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Ponieważ opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków stanowi jedną z najważniejszych czynności zamawiającego, albowiem wyznacza krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania się o zamówienie publiczne, Pzp przyznaje wykonawcom uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej na tę czynność niezależnie od wartości udzielanego zamówienia.

Zamawiający jest obowiązany wskazać warunki udziału w postępowaniu już w ogłoszeniu o zamówieniu (oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Ogłoszenie to powinno zawierać także oświadczenia i dokumenty wymagane od wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków (o czym szerzej poniżej). W przypadku, kiedy zamawiający nie zażądał złożenia określonych oświadczeń lub dokumentów, nie może następnie wykluczyć wykonawcy z powodu niewykazania spełniania określonych warunków udziału w postępowaniu.

Z warunkami udziału w postępowaniu wiążą się następujące kwestie, które zostaną poniżej pokrótce omówione:

Dokumenty jakich zamawiający może żądać od wykonawców

Wykonawca wykazuje spełnianie warunków podmiotowych za pomocą dokumentów oraz oświadczeń, w zakresie określonym przez zamawiającego. W ślad za nowelizacją z 5 listopada zostało przyjęte nowe rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz.1817). Zamawiający nie może żądać innych dokumentów niż te, które wskazane zostały w rozporządzeniu – katalog dokumentów jest zamknięty - wyjątkiem jest sytuacja, w której wykonawca zobowiązany jest udowodnić dysponowanie zasobami podmiotów trzecich (art.26 ust.2b ustawy) oraz zamówienia sektorowe, w stosunku do których ustawodawca dopuścił możliwość żądania również innych dokumentów niż określone rozporządzeniem (art.138c ust.1 pkt 2 ustawy).

Parę zdań o rozporządzeniu.
Inaczej niż dotychczasowe, nowe rozporządzenie ma systematykę zgodną z systematyką ustawy. I tak, najpierw zostały wskazane dokumenty, które dotyczą warunków z art. 22 ust.1, a następnie dokumenty odnoszące się do warunków wskazanych w art. 24 ust.1 ustawy (przesłanki wykluczenia). Zgodnie z wymogami ustawowymi zamawiający może żądać dokumentów i oświadczeń dla niego niezbędnych (art. 25 ust.1).
O tym, jaki dokument jest niezbędny, co do zasady decyduje zamawiający. Nowe rozporządzenie uzależnia jednak także zakres żądań od wartości udzielanego zamówienia, a więc od tego czy wartość przekracza lub nie „progi unijne”.

Powyżej „progów unijnych” zamawiający ma obowiązek żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków o których mowa w art. 22 ust.1 w zakresie w jakim dokonał ich opisu, oraz wszystkich dokumentów wskazywanych w rozporządzeniu na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z powodu istnienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust.1.

Poniżej „progów unijnych” zamawiający ma uprawnienie do żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków o których mowa w art. 22 ust.1, w zakresie w jakim dokonał ich opisu, natomiast nie ma takiego obowiązku. Zmawiający nie powinien żądać dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków o których mowa w art. 22 ust.1 jeżeli nie dokonał ich opisu. W zakresie dokumentów odnoszących się do wykazania braku podstaw do wykluczenia z powodu istnienia okoliczności o których mowa w art. 24 ust.1 – żądanie dokumentów stanowi uprawnienie zamawiającego.

W zakresie samego katalogu dokumentów należałoby zwrócić uwagę na następujące zmiany.

Rozporządzenie nie przewiduje możliwości żądania zaświadczenia z ewidencji działalności gospodarczej. Jest to spowodowane tym, że zgodnie z definicją zawartą w Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną, albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Definicja ta jest odmienna od pojęcia przedsiębiorcy z ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz.1807 ze zm.), zgodnie z którą przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą.

Pzp nie wymaga, aby wykonawca był przedsiębiorcą lub wykonywał działalność gospodarczą. Ponieważ wykonawca nie musi być przedsiębiorcą, może on działać nie tylko na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców, ale również na podstawie wpisu do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej Krajowego Rejestru Sądowego. Pzp ogranicza wszakże krąg potencjalnych wykonawców, którym można udzielić zamówienia publicznego, do takich którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust.1 oraz co do których nie zachodzą podstawy wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust.1 ustawy Pzp. Regulacja ta ma na celu, powtórzmy, zapobieganie udzielaniu zamówień publicznych wykonawcom, którzy nie będą w stanie wykonać zamówienia lub wykonają je z nienależytą starannością. Na podstawie § 2 ust.1 pkt 2 rozporządzenia,

Żądanie zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej zostało uznane za bezprzedmiotowe jeszcze z jednego powodu – z zaświadczenia nie wynika mianowicie czy w stosunku do wykonawcy otwarto likwidację lub ogłoszono jego upadłość. Dokument ten nie potwierdza zatem braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.1 pkt 2 ustawy, a w konsekwencji - nie może być dokumentem wymaganym na potwierdzenie tych okoliczności. Z tych względów rozporządzenie przewiduje możliwość żądania w stosunku do osób fizycznych złożenia oświadczenia w zakresie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.

Inne zmiany przewidziane w rozporządzeniu to, w szczególności, możliwość żądania

Ciężar dowodowy

Spoczywa on na wykonawcy zainteresowanym udziałem w danym postępowaniu. To on ma wykazać zamawiającemu, że spełnia warunki określone w ustawie oraz opisane przez zamawiającego w ogłoszeniu. Wskazuje na to chociażby art. 26 ust.2a Pzp:

Zgodnie z kolei z art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawców, którzy „nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.” W przypadku, kiedy wykonawca nie wykaże spełniania warunków wskazanych w art. 22 ust.1 ustawy oraz braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy, podlega on wykluczeniu.

Innymi słowy, zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeżeli ich wykazania nie żądał w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

 

Poleganie przez wykonawcę na zdolności podmiotów trzecich

Nowelizacja z 5 listopada 2009 r. rozszerzyła, zgodnie z wymogami prawa europejskiego, możliwości powoływania się przez wykonawców na zdolności innych podmiotów (podmiotów trzecich), niezależnie od charakteru prawnego związków łączących z nimi wykonawcę. Zacytujmy najpierw art.26 ust.2b Pzp:

Teraz parę kwestii praktycznych związanych ze stosowaniem tego przepisu.

Po pierwsze; uprawnienie wykonawcy do opierania się na potencjale podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków dotyczy jedynie niektórych spośród wymienionych w art.22 ust.1 ustawy warunków, tj.:

Uprawnienie to nie obejmuje natomiast warunku posiadania uprawnień oraz warunku potencjału ekonomicznego.
Zamawiający może zatem wciąż wymagać wykazania spełnienia powyżej wskazanych dwóch warunków bezpośrednio od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne.
Jeśli chodzi o uprawnienia, wystarczające do uznania spełniania warunku w postępowaniu jest posiadanie uprawnień co najmniej jednego z członków konsorcjum (który będzie realizował tę część zamówienia, z którym wiąże się obowiązek posiadania uprawnień). Jeżeli chodzi zaś o potencjał ekonomiczny, wykonawca nie może opierać się na potencjale podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wymagania te ze względu na bezpieczeństwo realizacji inwestycji przypisane są wykonawcy. Przykładowo, wymagania ekonomiczne takie jak posiadanie odpowiedniej płynności bieżącej czy też posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej ze swej istoty przypisane są bezpośrednio wykonawcy.

Po drugie; wykonawca, który wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu odwołuje się do potencjału podmiotów trzecich, zobowiązany jest spełnić określone warunki. I tak, musi wykazać iż będzie dysponował zasobami tego podmiotu niezbędnymi do realizacji zamówienia. Odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich jest uprawnieniem wykonawcy, z którym łączy się z obowiązek udowodnienia, iż takim potencjałem będzie on dysponował. Obowiązek wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem podmiotów trzecich dotyczy tylko tych warunków, których wykazanie spełnienia jest wymagane od wykonawców, a więc co do zasady warunków, które są opisane przez zamawiającego i dla których żąda on złożenia stosownych dokumentów. Zgodnie z wymaganiami dotyczącymi ciężaru dowodzenia, to na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia zamawiającemu iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

Po trzecie; sposób wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem zależy od specyfiki danego zamówienia oraz rodzaju warunku, w zakresie którego wykonawca odwołuje się do potencjału podmiotu trzeciego. W przypadku powoływania się na zdolności podmiotów trzecich możliwe są różne sytuacje. W przypadku wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich w zakresie sytuacji finansowej, potencjału technicznego (np. sprzętu) czy też osób zdolnych do realizacji zamówienia, za wystarczające może być uznane zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia odpowiednich zasobów na rzecz wykonawcy. Konieczność udowodnienia dysponowaniem tymi zasobami nie musi wiązać się z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Stosunek wykonawcy z podmiotem trzecim może ograniczać się do zobowiązania udzielenia wykonawcy np. pożyczki, wydzierżawienia określonego sprzętu czy też udostępnienia pracownika, co dla wykazania spełnienia odpowiednich warunków i z punktu widzenia zapewnienia gwarancji należytego wykonania zamówienia może okazać się wystarczające.
W pewnych sytuacjach dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami konieczne może okazać się jednak uczestnictwo podmiotów trzecich przy realizacji części zamówienia. W szczególności, może to dotyczyć sytuacji, w której wykonawca powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego. Jest to spowodowane tym, że wiedza i doświadczenie stanowią składniki przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od zorganizowanego kompleksu majątkowego. Doświadczenia nie można samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim przenosząc go na określony podmiot; stanowi ono indywidualny dorobek przedsiębiorstwa, na który składa się ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku prowadzonej działalności gospodarczej. Dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne może być więc powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielanego zamówienia.
W praktyce, wykonawca który sam nie dysponuje wymaganą wiedzą ani doświadczeniem będzie mógł powołać się na wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich tylko w zakresie, w jakim podmioty te będą uczestniczyć w wykonywaniu części zamówienia (jako podwykonawcy).
Tu dochodzimy do kwestii podwykonawstwa w zamówieniach publicznych – czyli wykonania części zamówienia publicznego przez podwykonawcę na rzecz generalnego wykonawcy. Ograniczenie podwykonawstwa ogranicza też możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich (wykazania, iż zasobami podwykonawcy będzie można posługiwać się przy realizacji przedmiotu zamówienia). Jest to szczególnie ważne w zakresie, w jakim udział ten w wykonaniu przedmiotowej części zamówienia jest niezbędny. Stąd też ograniczenie podwykonawstwa ma charakter szczególny i może nastąpić jedynie w okolicznościach wskazanych w art.36 ust.5 ustawy, a więc ze względu na specyfikę zamówienia.