Wpływ formy wynagrodzenia wykonawcy na przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Kwestie sporne powstają pomiędzy zamawiającym a wykonawcą na różnych etapach procesu inwestycyjno-budowlanego – czy to w trakcie realizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na etapie wykonawstwa robót budowlanych, czy też wreszcie na etapie rozliczeń końcowych i wszelkich roszczeń.

Źródeł tych sporów w większości można upatrywać w wadliwości przygotowania, przez służby zamawiającego, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wykazuje praktyka są one spowodowane wielorakimi czynnikami, a przede wszystkim:

1. niedostateczną znajomością aktualnych przepisów z zakresu budownictwa, ekonomiki, prawa, a w szczególności regulacji obowiązujących w obszarze zamówień publicznych,
2. wykorzystywaniem schematów i standardów stosowanych w okresach wcześniejszych, a obecnie nieaktualnych,
3. niezrozumieniem celu jakiemu służą przepisy stosowane w obszarze zamówień publicznych,
4. brakiem stosownej organizacji i sprzężeń w strukturach zamawiającego, prowadzących do nieodpowiedniego przepływu informacji (to spostrzeżenie w większości odnosi się do dużych firm).

Na szczególną uwagę zasługuje ostatni punkt, ponieważ wynika on niestety z naszej cechy narodowej polegającej na braku umiejętności pracy w zespole i niechęci do podporządkowywania się komukolwiek. A przecież, jak wszystkim jest wiadomo, postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane wymaga pracy wielu osób specjalizujących się w różnych dziedzinach. Są to siły administracyjne zamawiającego, które powinny być doskonale zaznajomione z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i Prawo budowlane, siły techniczne, pracujący na zlecenie zamawiającego projektanci i kosztorysanci przygotowujący dokumentację projektową, prawnicy sporządzający umowy i wszelkie inne dokumenty prawne.

Przygotowanie postępowania powinno być spójne i powinno każdorazowo uwzględniać indywidualny charakter podejmowanej inwestycji budowlanej. Błędem jest przyjęcie takich samych rozwiązań i wzorców w przypadku różnych przedmiotów zamówienia na roboty budowlane np. w przypadku remontu dachu, budowy domu mieszkalnego, czy bardziej złożonej inwestycji jaką jest oczyszczalnia ścieków.

Patrząc od strony przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – ich odmienność wynika z różnego stopnia możliwości opisu przedmiotu zamówienia.

W przypadku remontów, jakiekolwiek by nie były, trudno jest opisać przedmiot zamówienia bez konieczności poczynienia wcześniejszych ekspertyz, dodatkowych odkrywek, a i tak okazuje się, że często są one niewystarczające by określić dokładnie zakres robót budowlanych.

W przypadku nowych inwestycji sytuacja jest inna i zamawiający dysponuje pełną wiedzą co do zakresu robót, technologii ich wykonania, jakości robót i standardu wykonania obiektu.

Ten fakt w sposób istotny wpływa na wybór przez zamawiającego formy wynagrodzenia wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia. Ma on tutaj do wyboru praktycznie dwie formy wynagrodzenia:

1. wynagrodzenie obmiarowe - polegające na określeniu końcowego wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o faktycznie wykonane ilości robót budowlanych,
2. wynagrodzenie ryczałtowe - polegające na ustaleniu łącznej, końcowej kwoty za wykonanie świadczenia; wynagrodzenie to charakteryzuje się niezmiennością, tzn. w trakcie wykonywania zamówienia nie można go zmienić, chociażby w trakcie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (zagadnienie to regulują przepisy k.c., art.632, ust.1).

Przy tym wynagrodzeniu obie strony umowy podejmują ryzyko. W przypadku wykonawcy ryzyko polega na niedoszacowaniu wartości wynagrodzenia, w przypadku zamawiającego natomiast polega na możliwości zapłacenia kwoty wyższej niż przy wynagrodzeniu obmiarowym.

W sytuacji, gdy trudno jest określić przedmiot zamówienia, z pewnością bardziej trafne jest przyjęcie obmiarowej formy wynagrodzenia. W pozostałych przypadkach można zastosować wynagrodzenie ryczałtowe.

Poczyniony przez zamawiającego wybór formy wynagrodzenia ma wpływ na przygotowanie kolejnych dokumentów, które wykorzystywane będą w postępowaniu zmierzającym do wyboru wykonawcy i udzielenia mu zamówienia. Chodzi tutaj o:

1. opis przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim o przedmiar robót,
2. opis sposobu obliczenia ceny,
3. wzór umowy o roboty budowlane.

Opis przedmiotu zamówienia

Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej...^[1] dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w szczególności z:

1. projektu budowlanego,
2. projektów wykonawczych,
3. przedmiaru robót,
4. informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia.

W przypadku, gdy nie jest wymagane pozwolenie na budowę, dokumentacja projektowa składa się z:

1. planów, rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań i dokładnej lokalizacji ich wykonywania,
2. przedmiaru robót,
3. projektów, pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami.

Biorąc pod uwagę podjęty w niniejszym artykule temat, przedmiar robót jest tym elementem, który wymaga dalszego omówienia. Według rozporządzenia służy on opisowi przedmiotu zamówienia i przekazywany jest przez zamawiającego wykonawcy w ramach SIWZ.

Żeby lepiej zrozumieć jego rolę, w tym miejscu należy przytoczyć definicję przedmiaru, ponieważ w wielu przypadkach zamawiający posługują się nieprawidłową terminologią, nie odpowiadającą aktualnej sytuacji prawnej w obszarze kalkulacji kosztorysowej. W dokumentacji opracowywanej przez zamawiającego pojawiają się często zwroty: "kosztorys ślepy"?! (terminologia od lat nie stosowana), "kosztorys nakładczy"?!(obok wadliwej terminologii, błąd merytoryczny dotyczący zawartości tegoż kosztorysu a wskazanego przez rozporządzenie przedmiaru).

Wg rozporządzenia z dnia 2 września 2004r. - cyt.:

Podsumowując, przedmiar robót zawiera:

• opis robót, które mają być wykonane w kolejności technologicznej,
• gdy opis ten jest mało wystarczający, można wskazać podstawy jego ustalenia; taką podstawą jest z pewnością klasyfikator robót występujący w bazie normatywnej – numer KNR-u, nr tablicy i kolumny (jak na razie jest to jedyny klasyfikator stosowany w kalkulacji kosztorysowej, systematyzujący i uszczegóławiający roboty budowlane),
• numer specyfikacji technicznej opracowanej przez projektanta lub kosztorysanta,
• wyliczenie i zestawienie ilości robót.

Dla porządku należy zauważyć, że tak widziany przedmiar robót, nie ma nic wspólnego z cenami jednostkowymi robót, wartością robót, czy nakładami robocizny, materiałów i sprzętu. Przywołany z bazy normatywnej klasyfikator służy tylko i wyłącznie sprecyzowaniu opisu przedmiotu zamówienia, a nie narzuceniu wykonawcy wysokości nakładów.

Rozporządzenie porządkuje jeszcze jedno, bardzo ważne zagadnienie dotyczące przedmiaru, a mianowicie, jeżeli zamówienie na roboty budowlane udzielane jest z wolnej ręki lub w istotnych postanowieniach umowy przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja projektowa może nie zawierać przedmiaru robót.

Oznacza to, że:

• przy wynagrodzeniu obmiarowym - zamawiający zobligowany jest do przekazania w ramach SIWZ, w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, przedmiar robót; jest to jego obowiązkiem, a nie dobrą wolą.
• przy wynagrodzeniu ryczałtowym - zamawiający nie musi opisywać przedmiotu zamówienia za pomocą przedmiaru i nie musi go przekazywać wykonawcy w ramach SIWZ.

Analizując implikacje wynikające z rozporządzenia – sam ustawodawca uzależnił sposób opisu przedmiotu zamówienia od przyjętej przez zamawiającego formy wynagrodzenia wykonawcy, które to wynagrodzenie określane jest w obszarze budownictwa za pomocą kalkulacji kosztorysowej.

Co jest przyczyną tej zależności? Odpowiedź na to pytanie ułatwi schemat zamieszczony poniżej:

Jak stwierdziliśmy wcześniej, przedmiar służy opisowi przedmiotu zamówienia, natomiast uzupełniony przez wykonawcę cenami robót staje się wycenionym przedmiarem (kalkulacją ofertową) określającym wartość wynagrodzenia. A więc po stronie wykonawcy przedmiar pełni jeszcze drugą rolę, a mianowicie stanowi podstawę wyceny.

W tym miejscu warto jest zajrzeć do opracowania pt. "Wzorcowa dokumentacja przetargowa dla robót budowlanych" przygotowanego na zlecenie Urzędu Zamówień Publicznych (www.uzp.gov.pl), w którym czytamy:

Jest to skrajny przypadek, w którym zamawiający nie oczekuje od wykonawcy przedłożenia kalkulacji kosztorysowej na udokumentowanie postawionej przez niego ceny. Takiego rozwiązania oczywiście nie zalecamy z uwagi na wysoki stopień skomplikowania zamówienia jakim jest zamówienie na roboty budowlane. Tym niemniej wskazuje to, że przy formie wynagrodzenia ryczałtowego trudno jest narzucać wykonawcy sztywne ramy przedmiaru mającego posłużyć określeniu ceny ofertowej.

Z tego też powodu, rozporządzenie w tym przypadku dopuszcza ograniczenie zakresu dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia.

Opis sposobu obliczenia ceny

Zamówienie na roboty budowlane jest zamówieniem, o czym już pisaliśmy, o określonej specyfice i dużej złożoności. Żeby prawidłowo określić wysokość wynagrodzenia za wykonanie tego typu świadczenia, ofercie wykonawcy powinna towarzyszyć kalkulacja kosztorysowa i zamawiający nie powinien z tej możliwości rezygnować. Swoje wymagania odnośnie metod i podstaw sporządzenia kosztorysu ofertowego, sposobu i formy jego przedstawienia powinien zawrzeć w SIWZ, w części opisującej sposób obliczenia ceny.

Z obserwacji, rozmów z zamawiającymi i wykonawcami, analizy dokumentów przetargowych wynika, że w większości przypadków ten punkt specyfikacji opracowywany jest wadliwie, co prowadzi do składania błędnie wykonanych ofert i mało satysfakcjonujących rozstrzygnięć prowadzonych postępowań. W miejscu tym wskażemy, czym powinien kierować się zamawiający sporządzając SIWZ i w jaki sposób wybrana forma wynagrodzenia wpływa na jego oczekiwania wobec kalkulacji ofertowej wykonawcy.

Przede wszystkim zamawiający powinien podać w opisie sposobu obliczenia ceny:

1. metodę wg której powinna być sporządzona kalkulacja ofertowa wykonawcy - i to w każdym przypadku, bez względu na charakter obiektu budowlanego czy robót budowlanych
   Zamawiający ma dwie możliwości wyboru: albo wskaże metodę uproszczoną polegającą na kalkulacji w oparciu o ceny jednostkowe robót, albo metodę szczegółową z wykorzystaniem nakładów rzeczowych. Ustawa pzp, jak również rozporządzenia wykonawcze do ustawy nie ustosunkowują się do tej kwestii, ale jak wykazuje praktyka i zalecenia arbitrów UZP, metodą preferowaną powinna być metoda uproszczona. Jest przejrzysta, czytelna i wystarczająca przy stosowanych przez zamawiających kryteriach wyboru najkorzystniejszej oferty.
    
2. formułę kalkulacyjną - istotne zagadnienie w przypadku, gdy zamawiający oczekuje sporządzenia kalkulacji ofertowej metodą szczegółową
   Przy tej metodzie bowiem koszty pośrednie i zysk można doliczyć do każdej pozycji kosztorysowej lub też na końcu kosztorysu, stanu lub elementu.
    
3. sposób określenia : cen materiałów, kosztów pośrednich i zysku - doprecyzowanie tego sposobu jest istotne tylko w przypadku wyboru metody szczegółowej
   Zamawiający powinien określić czy mają być w kalkulacji zastosowane ceny nabycia materiałów tak jak przewidują "Polskie standardy kosztorysowania robót budowlanych", czy też ceny zakupu a koszty zakupu doliczone w odrębnym składniku, czy koszty pośrednie i zysk powinny być podane kwotowo, czy też obliczone metodą wskaźnikową ze wskazaniem podstaw ich naliczenia.
    
4. zasady obliczenia ilości robót - niezmiernie istotne zagadnienie w przypadku przyjęcia wynagrodzenia obmiarowego, przy którym rozliczenie robót między stronami opiera się na określeniu faktycznie wykonanych ilości robót.
    
5. podstawy dokumentacyjne - tutaj zamawiający ma do wyboru kilka możliwości. My podamy najbardziej charakterystyczne rozwiązania i to jedynie, z uwagi na obszerność informacji, w części dotyczącej przedmiaru:

6. poziom agregacji robót - w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, gdy zamawiający nie przekazuje przedmiaru informacyjnego, opis sposobu obliczenia ceny powinien być wzbogacony o informacje dotyczące określenia poziomu agregacji robót dla których przedstawiona zostanie kalkulacja kosztorysowa wykonawcy - może to być poziom szczegółowości wg KNR, bardziej złożony - kiedy pozycja kosztorysowa obejmuje kilka pozycji wg KNR lub na wysokim poziomie uogólnienia wg elementów np. podłoża i posadzki, tynki, malowanie... lub wg stanów, np. zerowy, surowy nadziemia, wykończeniowy, instalacje sanitarne...
   Z uwagi na brak dobrze opracowanych definicji dotyczących stopnia agregacji robót, naszym zdaniem należałoby wykonawcom przekazać, w odrębnym załączniku do SIWZ, wykaz robót, które w kalkulacji mają być nośnikami cen. Wówczas oferty pochodzące od różnych wykonawców będą porównywalne w części kosztowej.

Doskonałym materiałem, który może ułatwić zamawiającym sformułowanie swoich wymagań odnośnie sposobu obliczenia ceny jest wydawnictwo pt. "Polskie standardy kosztorysowania robot budowlanych" opracowane przez Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowlanych, Do lektury zachęcamy nie tylko zamawiających, ale również wykonawców robót budowlanych, którzy powinni wiedzieć czego oczekiwać w SIWZ.

Wzór umowy o roboty budowlane

Treści umów o roboty budowlane są zróżnicowane, z uwagi na przedmiot zamówienia i zawarte z wykonawcą ustalenia. Jednym z nich jest wybrana forma wynagrodzenia. To zagadnienie jednak nie jest w pełni rozeznane przez zamawiających, stąd też często na forum zespołu arbitrów rozpatrywane są sprawy, których rozwiązanie leży w treści zawartej umowy i w rozstrzygnięciu, czy strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe czy też nie.

Jak wynika z orzeczeń arbitrów niekoniecznie w umowie musi być zawarte sformułowanie "ryczałt" żeby uznać, że umowa dotyczy takiego wynagrodzenia. Jeżeli z zapisów umowy wynika, że wysokość wynagrodzenia jest stała i nie ma podanych warunków przy których może nastąpić jej zmiana uznać należy, że jest to umowa z wynagrodzeniem ryczałtowym (orzeczenia - Sygn. akt UZP/ZO/0-1201/06; UZP/ZO/0-719/05).

W umowie, w której przewiduje się wynagrodzenie obmiarowe, zamawiający musi podać informacje dotyczące rozliczeń robót podstawowych i zmiany wysokości wynagrodzenia wpisanego w umowie, np.:

Tymczasem praktyka wykazuje, że zawierane umowy są niejednoznaczne. Częstym przypadkiem jest przyjęcie wysokości wynagrodzenia w kwocie równej tej wynikającej z kosztorysu ofertowego bez żadnych dalszych rozstrzygnięć. Na etapie realizacji, kiedy okazuje się, że przedmiary zawarte w kosztorysie nie odpowiadają faktycznej ilości wykonanych robót, następuje dowolna interpretacja umowy:

• w przypadku gdy faktyczna ilość robót jest mniejsza, zamawiający uznaje swoje prawo do zmniejszenia kwoty końcowej wynagrodzenia, przy jednoczesnym braku weryfikacji kwot na korzyść wykonawcy,
• z kolei, gdy faktyczna ilość robót jest większa, wykonawca domaga się zwiększenia wynagrodzenia.

Jeżeli z umowy nie wynika wprost forma przyjętego wynagrodzenia, pozostaje ocenić charakter umowy w tle postawień SIWZ, a w szczególności w części opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu obliczenia ceny.

^[1] Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego (Dz.U. z 2004r. Nr 202, poz.2072 i z 2005r. Nr 75, poz.664)