Kilka lat temu, pisząc na łamach „BzG” o pułapkach czających się na zamawiających przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia[1], wspomniałem o sytuacji łączenia przez kilku wykonawców swoich potencjałów w celu wspólnego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu postawionych przez zamawiającego.

Rzecz jasna, praktyka taka jest co do zasady jak najbardziej dopuszczalna. Co więcej, instrumenty znajdujące się w przepisach zapewniające możliwość składania ofert w konsorcjum lub korzystania z potencjału podmiotów trzecich zostały wprowadzone przede wszystkim właśnie z tego powodu. Służy to też zwiększeniu dostępu mniejszych przedsiębiorstw do rynku zamówień publicznych – połączenie potencjałów kilku takich podmiotów może dać im szansę realizacji zamówienia, na które w pojedynkę żadne z nich nie mogłoby się porwać, razem natomiast będą w stanie mu podołać.

Nic nie stoi na przeszkodzie, aby konsorcjum stworzyło kilka podmiotów, z których jeden ma pieniądze, a drugi ludzi i doświadczenie. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby doświadczony podmiot w zakresie kluczowym dla realizacji zamówienia korzystał z potencjału podmiotu trzeciego, który ma brakującego wykonawcy specjalistę, albo doświadczenie w jakimś specyficznym elemencie niezbędnym do realizacji zamówienia. Nic nie stoi na przeszkodzie, by wspólnie składały ofertę w postępowaniu podmioty, z których jeden ma sprzęt, a drugi ludzi. Możliwości jest wiele i w znakomitej większości przypadków zabranianie takiego sumowania potencjałów byłoby całkowicie nieuzasadnione.

Ta możliwość sumowania potencjałów ma jednak swoje ograniczenia, z których kilka (choć z pewnymi problemami) od lat funkcjonowało w praktyce zamówieniowej. Tak jest na przykład z uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności. Jeśli ofertę składali wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, brak uprawnień któregoś z nich mógłby mieć negatywne skutki dla realizacji zamówienia. Stąd zamawiający może wymagać od takich wykonawców, aby odpowiednie uprawnienia mieli ci spośród nich, którzy faktycznie będą wykonywać prace wymagające takich uprawnień. Jeśli zatem tylko część zamówienia jest objęta stosowną regulacją, wystarczające jest by np. tylko jeden z wykonawców posiadał odpowiednie uprawnienie, ale jeśli całość zamówienia wymaga posiadania koncesji czy pozwolenia, to również w większości przypadków każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie musi taką koncesję czy pozwolenie posiadać.

Inny przykład od dawna obecny w praktyce zamówień to niektóre z warunków dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej. Co prawda większość z nich można sumować (np. wielkość dostępnych środków finansowych czy uzyskiwane przychody), ale w przypadku niektórych z nich jest to po prostu niemożliwe. Dzieje się tak, jeśli zamawiający bada określone wskaźniki ekonomiczne wynikające ze sprawozdań finansowych wykonawców. Nie istnieje żaden sensowny sposób obliczenia wspólnego wskaźnika np. płynności finansowej dla grupy wykonawców. Nie ma też sensu badanie tego wskaźnika tylko wobec jednego z wykonawców – celem warunku jest bowiem zbadanie, czy wykonawcom nie grożą w najbliższym czasie poważne kłopoty finansowe. A zatem i w tym przypadku proste sumowanie nie wchodzi w grę i należy sięgnąć po bardziej skomplikowane metody badania wykonawców (np. wymagać określonego wskaźnika płynności finansowej od tych członków konsorcjum, którzy wykazują spełnianie innych warunków ekonomicznych – jak poziomu przychodów).

Zdarzały się jednak inne sytuacje, w których próby zamawiających ograniczenia sumowania potencjałów nie były akceptowane. Tak było np. przy zamówieniu na wykonanie ściany szczelinowej, w którym zamawiający postawił warunek, aby wykonawcy uczestniczący w postępowaniu posiadali doświadczenie w wykonaniu dwóch ścian szczelinowych o określonych parametrach – a w przypadku konsorcjów lub posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich wymóg ten miał być spełniony przez jeden ze współpracujących w ten sposób podmiotów. Żaden z wykonawców takiego warunku nie zakwestionował, zamawiający jednak nadział się na kontrolę, która stwierdziła, że takie zaostrzenie warunku było bezprawne[2]. Stanowisko kontrolujących trudno zrozumieć – jeśli zamawiający ma badać doświadczenie w realizowaniu określonych prac, złożenie oferty przez grupę podmiotów, z których każdy ma tylko cząstkę tego doświadczenia, żaden natomiast nie powtarzał czynności będących przedmiotem warunku czy wykonywał je tylko w niewielkim zakresie, nie oznacza, że grupa ta łącznie posiada odpowiednie doświadczenie. Jeśli zamawiający poszukuje kogoś, kto dotąd zbudował 10 km drogi, to 10 podmiotów, z których każdy wykonał po 1 km drogi, nawet łącznie nie będzie miało takiego doświadczenia. Jeśli zamawiający poszukuje kogoś, kto dwu- czy trzykrotnie wykonywał określone czynności, dwa czy trzy podmioty, z których każdy tylko raz mierzył się z takim wyzwaniem to również nie jest to samo. Wszak doświadczenie rodzi się z powtarzalności, z nauki na popełnianych błędach, z napotykania przy różnych realizacjach nowych problemów i radzenia sobie z nimi. Nie ma podstaw do wymagania, aby przy budowie mostu z przebiegającą przezeń linią tramwajową jeden podmiot miał doświadczenie polegające zarówno na budowie mostów, jak i układaniu szyn – ale można rozważyć – czy nie wymagać, aby jeden z podmiotów uczestniczących w złożeniu oferty miał doświadczenie w położeniu torów o określonej długości lub zbudowaniu określonej liczby mostów.

Europejski ustawodawca uchwalając dyrektywę 2014/24/UE (wdrożoną do polskich przepisów nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązującą od lipca br.) zauważył ten problem. W motywie 15 preambuły ww. dyrektywy wskazał, że zamawiający powinni „mieć możliwość jednoznacznego określenia sposobu, w jaki grupy wykonawców mają spełniać wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej (…) bądź kryteria dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, które są wymagane od wykonawców uczestniczących samodzielnie.” W ślad za tym analogiczne postanowienie znajdziemy w art. 19 tej dyrektywy. Istnieje jednak warunek: musi to być obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne, czyli odpowiednie dla osiągnięcia celu, któremu dany warunek ma służyć.

W 2016 r. dwukrotnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zajmował się pytaniami prejudycjalnymi sądów krajowych odnoszących się do tego problemu. Pierwszy z tych przypadków dotyczył pytania zadanego w przez Krajową Izbę Odwoławczą i został rozstrzygnięty wyrokiem z 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14[3]. KIO jeszcze w 2014 zapytało Trybunał m.in. o to, czy zgodna z dyrektywami jest sytuacja, gdy wykonawca, który ma własne doświadczenie, ale w zakresie mniejszym niż wymaga tego zamawiający, może powoływać się dodatkowo na doświadczenie innych podmiotów oraz o to, czy można sumować doświadczenie kilku podmiotów, z których żaden nie posiada doświadczenia wystarczającego do spełnienia samodzielnie odpowiedniego warunku[4].

Trybunał stwierdził, że co do zasady mogą być łączone zasoby wielu podmiotów w celu spełnienia warunków. Ale „nie można (…) wykluczyć, że szczególne roboty budowlane wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może zatem w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy lub stosownie do okoliczności przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych (…) o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny”.

Niemal tymi samymi słowami Trybunał wyraził się w wyroku z 2 czerwca 2016 r. w sprawie C-27/15[5] (tym razem pytanie prejudycjalne zadał sąd włoski) dotyczącymi podobnej sprawy. Zastrzegł jednak, że taki wymóg nie może stać się regułą na mocy prawa krajowego. Oznacza to, że w każdym przypadku sprawa powinna być oceniana indywidualnie, a wprowadzenie takiego wymogu poprzedzone analizą, czy faktycznie jest on uzasadniony względami związanymi z realizacją zamówienia.

Wspomnieć tu także można wcześniejszy wyrok TSUE z 10 października 2013 r. w sprawie C-94/12[6]. I tu również Trybunał stwierdził: „Nie można oczywiście wykluczyć, że istnieją szczególne roboty budowlane, które wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy lub stosownie do okoliczności przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych, na mocy art. 44 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2004/18, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny.”

Oczywiście, wszystkie trzy wskazane wyżej wyroki zostały wydane w sprawach, które toczyły się pod rządami poprzednich dyrektyw zamówieniowych. Jednak nowa dyrektywa ujęła w sobie w sposób wyżej wskazany wytyczne z nich wynikające, a w znowelizowanej ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się nowy przepis art. 23 ust. 5, zgodnie z którym „zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1 [wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – dop. GB], warunków udziału w postępowaniu (…), jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.” Co prawda przepis ten odnosi się tylko do okoliczności wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), a już nie do korzystania z potencjału podmiotów trzecich (dotyczący tego zjawiska art. 22a nie precyzuje analogicznej zasady), to jednak zróżnicowanie postępowania w tym przypadku nie miałoby sensu.

Warto więc, kształtując warunki udziału w postępowaniu po nowelizacji przepisów, zastanowić się nad tym zagadnieniem i ocenić, czy zamawiający zgodzi się na sumowanie potencjału wykonawców i podmiotów trzecich w każdym możliwym wariancie, czy postawi jakieś ograniczenia mające zapewnić uzyskanie odpowiednich efektów postępowania. Zamawiający musi jednak pamiętać, że ograniczenia te muszą wynikać z obiektywnych przyczyn i nie mogą być środkiem nazbyt restrykcyjnym z punktu widzenia celu, któremu mają służyć.

 

 

 

 

 

[1] „BzG” 3/2013, O warunku doświadczenia.

[2] Uchwała KIO z 22 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO/KU 83/10) – np. https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0025/24298/INFORMATOR_listopad_2011.pdf, str. 33-36.

[3] Wyrok dostępny pod adresem: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-324/14

[4] O wszystkich zadanych przez KIO pytaniach w tej sprawie pisał na łamach BzG nr 1/2015 pan Dariusz Piasta „Pytania prejudycjalne dotyczące zamówień publicznych zadane Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez polskie sądy (część I)” - i już tam przewidywał takie stanowisko Trybunału.

[5] Wyrok dostępny pod adresem: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-27/15

[6] Wyrok dostępny pod adresem: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-94/12