Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-406/14 („Wrocław – miasto na prawach powiatu”)

Nie tak dawno (patrz BzG 3/2015) poruszaliśmy na tych łamach kwestię pytań prejudycjalnych, dotyczących zamówień publicznych, zadanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Warszawie Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w sprawie C-406/14 („Wrocław – miasto na prawach powiatu”). W dniu 19 lipca 2016 r., czyli po prawie dwóch latach od otrzymania pytań (co miało miejsce 27 sierpnia 2014 r.), TSUE wydał wyrok.

Przypomnijmy pokrótce fakty sprawy. Problem, z którym zwrócił się WSA, dotyczył zamówienia publicznego na budowę odcinka obwodnicy śródmiejskiej we Wrocławiu. W 2007 r. jednostka organizacyjna miasta Wrocław wszczęła postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane, o wartości ok. 65 mln złotych, które miały być współfinansowane ze środków unijnych. W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którą zamawiający przekazał 5 wykonawcom zakwalifikowanym i zaproszonym do składania ofert, zawarty był wymóg, aby wykonawca wykonał „własnymi siłami minimum 25% wartości robót objętych zamówieniem”.

Wobec treści wspomnianej wyżej klauzuli nie zostało wniesione odwołanie. Oferty złożyło ostatecznie trzech spośród pięciu zaproszonych wykonawców.

Centrum Unijnych Projektów Transportowych (CUPT) - instytucja wdrażająca - po przeprowadzeniu kontroli postępowania zamawiającego stwierdziło, że doszło do naruszenia polegającego na ustaleniu przez zamawiającego procentowego ograniczenia podwykonawstwa, w jej ocenie niezgodnego z prawem unijnym. W konsekwencji, CUPT nałożyło na zamawiającego korektę finansową w wysokości 5% kwoty kosztów kwalifikowanych (czyli zamawiający stracił część dofinansowania zamówienia). Zamawiający odwołał się od tej decyzji do Ministra Rozwoju Regionalnego, który podtrzymał decyzję CUPT. Zamawiający złożył następnie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (WSA) w Warszawie, który w toku jej rozpatrywania powziął wątpliwości dotyczące interpretacji art. 25 dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006/WE ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

WSA skierował do TSUE następujące pytania:

Przypomnijmy, że art. 25 dyrektywy 2004/18, stanowi iż:

„w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać lub zostać zobowiązana przez Państwo Członkowskie do żądania od oferenta wskazania w jego ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza on zlecić stronom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także do podania wszystkich proponowanych podwykonawców. Wskazanie takie pozostaje bez uszczerbku dla kwestii odpowiedzialności głównego wykonawcy.”
 

Inny istotny dla sprawy przepis dyrektywy, dotyczący warunków realizacji zamówień, przewiduje, że:

„Instytucje zamawiające mogą określić warunki szczególne związane z realizacją zamówienia, pod warunkiem, że są one zgodne z przepisami prawnymi Wspólnoty oraz zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacjach” (art. 26).
 

Z kolei Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 zawiera taką oto definicję:

"Nieprawidłowość" to: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".
 

Jak zwraca uwagę WSA, przepis art. 25 dyrektywy został wdrożony do polskiego prawa w art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych. Stosownie do tego ostatniego przepisu, w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania przetargowego, zamawiający mógł określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Od 24 października 2008 r., na skutek nowelizacji ustawy, przepis ten uległ zmianie, otrzymując brzmienie, zgodnie z którym wykonawca mógł powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Ten z kolei przepis został uchylony nowelizacją z listopada 2013 r. i zastąpiony art. 36a. Zgodnie z tym ostatnim przepisem wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, zaś zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę (tylko) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Zdaniem WSA w stanie prawnym właściwym dla oceny sprawy zamawiający przy ograniczeniu podwykonawstwa, nie był zobowiązany do spełnienia dodatkowych wymogów, jako że wykonanie zadania własnymi siłami wykonawcy było zasadą. Oznaczałoby to zdaniem WSA, że korzystanie z podwykonawstwa było, na gruncie ówczesnych przepisów wyjątkiem, a zatem zamawiający mógł zawsze dopuścić wykonawstwo, a ograniczając je (bądź całkowicie zakazując) nie musiał tego niczym uzasadniać. Było to pozostawione jego swobodnemu uznaniu. Po nowelizacji z 2008 r. stało się dokładnie odwrotnie - ograniczenie podwykonawstwa stało się wyjątkiem, a ewentualne ograniczenie wymogu wykonania zamówienia (lub jego części) musiało być uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. WSA nie był jednak pewien czy przepis, który obowiązywał do 2008 r. był zgodny z prawem unijnym.

W dniu 19 lipca 2016 r. TSUE wydał stosunkowo zwięzły wyrok odnosząc się do kwestii poruszonych przez WSA i udzielając odpowiedzi na zadane przez niego pytania.

Co do ograniczenia podwykonawstwa TSUE zauważył na wstępie, że dyrektywa 2004/18 (konkretnie art. 25 pierwszy akapit) umożliwia oferentom odwołanie się do podwykonawców, nie stanowiąc ograniczeń w tym zakresie. Zgodnie natomiast z art. 48 ust. 3 dyrektywy, oferenci mają możliwość udowodnienia, że spełnią oni określone przez zamawiającego minimalne wymogi w zakresie kwalifikacji technicznych i zawodowych poprzez wykorzystanie kwalifikacji podmiotów trzecich, o ile wykażą, że w przypadku udzielenia im zamówienia będą oni rzeczywiście dysponować niezbędnymi do jego wykonania zasobami, które nie stanowią ich własności. Tym samym zdaniem TSUE dyrektywy przewidują możliwość korzystania w celu wykonania danego zamówienia przez oferentów z podwykonawstwa, w zakresie co do zasady nieograniczonym.

Zamawiający może wszakże, w sytuacji kiedy wymaga od oferentów wskazania w ich ofertach części zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom, oraz proponowanych podwykonawców, zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru zwycięskiego oferenta. To ograniczenie zdaniem TSUE nie może mieć jednak zastosowania w przypadku takiej klauzuli, jaką w omawianej sprawie zastosował zamawiający. Zamawiający, zdaniem TSUE, przewidział ograniczenie korzystania z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, a więc w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru odnośnych zadań. W konsekwencji, TSUE uznał, że warunek postawiony przez zamawiającego był niezgodny z dyrektywą 2004/18: art. 25 oraz art. 48 ust. 3.

Odpowiadając na drugie pytanie zadane przez WSA, TSUE zauważył, że dotyczy ono dwóch kwestii:

Co do pierwszej kwestii TSUE stwierdził, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 „nieprawidłowością” jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa Unii wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Jednakże naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych.
 

A zatem, naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych (w naszym przypadku postawienie wymogu niezgodnego z dyrektywami), stanowi nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Oczywiście, w naszej sprawie takiego wpływu nie dało się wykluczyć. TSUE przytoczył stanowisko władzy wdrażającej, zgodnie z którym, pomimo braku wpływu zarzucanego naruszenia prawa Unii na udzielenie rozpatrywanego w postępowaniu głównym zamówienia, ograniczenie podwykonawstwa niekorzystnie wpłynęło na ogólny budżet Unii. Ograniczenie to doprowadziło bowiem do ryzyka zachwiania równowagi konkurencyjnej mogącego powodować wzrost cen proponowanych w ofertach, a ryzyko takie jest wystarczającą przesłanką wystąpienia nieprawidłowości. TSUE zgodził się również z opinią rzecznika generalnego – p. Sharpston, która w swojej opinii zauważyła, że ograniczenie zastosowane przez zamawiającego mogło wpłynąć negatywnie na konkurencję w tym postępowaniu, gdyż tylko trzech z pięciu wykonawców zdecydowało się złożyć oferty (pozostali mogli zrezygnować między innymi w związku z postawionym przez zamawiającego warunkiem).

Odnosząc się z kolei do mechanizmu korekt finansowych, TSUE stwierdził, że rozporządzenie wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Właściwy organ krajowy powinien zaś ustalić kwotę korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów:

Gdy chodzi o nieprawidłowość jednorazową, niepowtarzającą się, należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z trzech wskazanych kryteriów.

Odpowiedź na zadane przez WSA pytania przesądza jednoznacznie kwestię niedopuszczalności stosowania ograniczenia w postaci maksymalnego procentowego udziału podwykonawstwa, na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów. Nowa dyrektywa 2014/24 w art. 63 ust. 2 przewiduje tylko jeden przypadek, kiedy można ograniczyć podwykonawstwo (poprzez wymóg osobistego wykonania zamówienia):

„W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców (…) przez uczestnika tej grupy.”
 

Jak się wydaje, wskazanie wprost kiedy można wymagać osobistego wykonania (czyli „własnymi siłami”) sugeruje, że takiego wymogu nie można postawić w innych sytuacjach. Co ciekawe, ograniczenia w postaci maksymalnego odsetka wartości zamówienia, które może być przedmiotem podwykonawstwa były wprost przewidziane w przepisach co najmniej trzech krajów UE: Włoch, Hiszpanii oraz Portugalii (na podstawie analizy przepisów krajów spoza Unii Europejskiej można stwierdzić, że tego typu ograniczenia na świecie są powszechną praktyką).
We Włoszech, przepisy nowego dekretu o zamówieniach publicznych, z 18 kwietnia 2016 r., zawierają ograniczenie dopuszczalnego podwykonawstwa na poziomie 30% wartości zamówienia (art. 105).
Projekt nowej hiszpańskiej ustawy utrzymuje dopuszczalne podwykonawstwo na poziomie maksymalnie 60% wartości zamówienia.
Natomiast w Portugalii projektowane przepisy nowego Kodeksu zamówień publicznych nie zawierają już takiego ograniczenia (pod wpływem wyroku TSUE?).