Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-131/16 („Archus i Gama”)

W dniu 11 maja 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości UE (dalej „ETS” lub „Trybunał”) wydał kolejny wyrok udzielając odpowiedzi na pytania zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą (KIO) – sprawa C-131/16 („Archus i Gama”)^[1].

KIO wniosła sprawę do ETS w ramach sporu toczącego się pomiędzy zamawiającym - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. a wykonawcą - firmami Archus i Gama, które wspólnie złożyły ofertę w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG. W czerwcu 2015 r. zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na usługi cyfryzacji zasobów swego Centralnego Archiwum Geologicznego i przygotowanie elektronicznej wersji dokumentów, celem ich dalszego udostępniania w elektronicznej sieci spółki. Zgodnie z siwz oferenci powinni przedstawić, wraz z ofertą na wykonanie tych usług, dwa materiały. Pierwszym materiałem miała być zapisana na trwałym nośniku zeskanowana odbitka dokumentu przygotowanego przez zamawiającego, poddana edycji w sposób szczegółowo opisany w siwz. Drugim materiałem miała być próbka mikrofilmu 35 mm zawierającego naświetlony wynik pracy przedstawionej do oceny w formacie A4 oraz jego zwielokrotnienie do formatu A0, wraz z opisem metody mikrofilmowania i parametrami technicznymi wskazanymi w siwz. Jakość pierwszego materiału miała być oceniana w ramach kryteriów oceny ofert, natomiast jakość próbki mikrofilmu – według zasady „spełnia/nie spełnia”, co oznaczało, że w razie niespełnienia tego wymogu przez próbkę oferta podlegałaby odrzuceniu. Oferenci zobowiązani byli również do wniesienia wadium w wysokości 20.000 zł.

W przetargu złożone zostały tylko dwie oferty: wspólna oferta Archus i Gama, oraz przez Digital-Center. W październiku 2015 r. wykonawcy Archus i Gama, zwrócili się do zamawiającego z wnioskiem o dokonanie „poprawki ich oferty”, twierdząc, że doszło do niezamierzonej przez nich pomyłki polegającej na złożeniu nie tej próbki, która miała być dostarczona. Zażądali oni zastąpienia załączonej przez nich „omyłkowo” do oferty próbki mikrofilmu, która to próbka nie była zgodna z siwz, nową próbką. W odpowiedzi na to żądanie zamawiający odpowiedział, że nowa próbka mikrofilmu została uznana przez niego za uzupełnienie dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie wskazał jednak, że wykonawcy Archus i Gama nie podali wymaganych w siwz informacji o metodzie mikrofilmowania próbki i parametrach technicznych oraz wezwał ich do uzupełnienia tych informacji. Po zbadaniu obu dostarczonych przez Archus i Gama próbek mikrofilmu zamawiający odrzucił ostatecznie ich ofertę, jako niezgodną z siwz, uznając, że wszystkie dostarczone przez firmy próbki mikrofilmu nie pozwalają na odczyt z wymaganą minimalną rozdzielczością. Zamawiający wybrał następnie, jako najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez Digital-Center. Archus i Gama odwołali się wówczas do KIO, zarówno od decyzji o odrzuceniu ich oferty jak i wyborze oferty Digital-Center.

Rozpatrując odwołanie KIO powzięła wątpliwości, co do zgodności z prawem unijnym, w szczególności mającej w tym przypadku zastosowanie dyrektywy sektorowej (dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych), wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia przez oferenta wymaganego w siwz dokumentu lub przedstawienia nowej próbki, w sytuacji, kiedy mogłoby to prowadzić do zmiany treści oferty. KIO miało też wątpliwości, co do zgodności z prawem (unijnym) zatrzymania wpłaconego przez oferenta wadium, jeżeli ten nie spełni sformułowanego przez zamawiającego żądania uzupełnienia takiego dokumentu. Wreszcie po trzecie, jej wątpliwości dotyczyły interpretacji pojęcia „interes w uzyskaniu danego zamówienia”, jednej z przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania w sprawie zamówień publicznych na gruncie tzw. sektorowej dyrektywy odwoławczej (dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji).

KIO postanowiło zawiesić postępowanie odwoławcze i wystąpić do ETS pytając:

1. o zgodność z zasadą równego traktowania (art. 10 dyrektywy 2004/17) wzywania przez zamawiającego wykonawców, którzy przed upływem terminu składania ofert nie złożyli wymaganych przez niego oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, w tym również próbek przedmiotu zamówienia, albo którzy złożyli takie oświadczenia lub dokumenty, ale z błędami, do złożenia brakujących lub korygujących błędy oświadczeń lub dokumentów (próbek) w wyznaczonym dodatkowym terminie;

2. o zgodność z art. 10 dyrektywy zatrzymania przez zamawiającego wadium wykonawcy, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie go przez zamawiającego do uzupełnienia nie złożył dokumentów lub oświadczeń (próbek) potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz

3. o interpretację pojęcia „dane zamówienie” w kontekście legitymacji do wniesienia odwołania, a w szczególności czy oznacza ono wyłącznie dane, konkretne postępowanie o zamówienie publiczne, czyli w tym przypadku to, które zostało wszczęte przez publikację w czerwcu 2015 r. ogłoszenia o zamówieniu czy też może szerzej, oznacza dany przedmiot zamówienia, czyli w tym przypadku usługę cyfryzacji dokumentacji archiwum zamawiającego.

Odpowiadając na pierwsze pytanie dotyczące interpretacji zasady równego traktowania wykonawców ETS stwierdził, ilustrując to swoim wcześniejszym orzecznictwem, że obowiązek przestrzegania przez zamawiającego zasady równego traktowania oferentów wymaga m.in., aby wszyscy oferenci mieli jednakowe szanse zarówno w momencie przygotowywania przez nich ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez zamawiającego. Z zasady tej wynika wymóg, aby oferty wszystkich uczestników postępowania podlegały tym samym warunkom. Nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania oferentów jest prowadzenie w ramach przetargu negocjacji pomiędzy zamawiającym a oferentem. Oferta nie może być, co do zasady, modyfikowana po jej złożeniu (dodajmy, po upływie terminu składania ofert), ani z inicjatywy samego zamawiającego ani z inicjatywy oferenta. Sytuacja, w której zamawiający może zwrócić się do oferenta (którego ofertę uważa za nieprecyzyjną lub niezgodną ze specyfikacją techniczną) z żądaniem udzielenia wyjaśnień, mogłoby wywołać wrażenie, że zamawiający de facto prowadzi z tym oferentem potajemnie negocjacje, ze szkodą dla innych uczestników postępowania. Od tej zasady są jednak zdaniem ETS pewne wyjątki kiedy możliwe jest poprawienie lub uzupełnienie szczegółów oferty, jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistych omyłek. W takiej sytuacji, konieczne jest jednak spełnienie określonych warunków, które ETS sformułował już w swoim wcześniejszym orzecznictwie:

1. żądanie wyjaśnienia oferty, które może nastąpić dopiero po zapoznaniu się przez zamawiającego ze wszystkimi ofertami, powinno zostać skierowane jednocześnie do wszystkich oferentów znajdujących się w takiej samej sytuacji i powinno dotyczyć wszystkich wymagających wyjaśnienia punktów oferty;

2. żądanie takie nie może być równoważne z przedstawieniem przez oferenta de facto nowej oferty;

3. zamawiający ma generalny obowiązek traktować oferentów lojalnie i jednakowo, tak, aby żądanie wyjaśnień nie mogło być uznane po zakończeniu i w świetle procedury oceny ofert za nieuzasadnione korzystniejsze traktowanie tych oferentów, do których takie żądanie zostało skierowane;

4. wreszcie, żądanie nie może dotyczyć dokumentów lub informacji, których złożenie przez oferenta było wymagane w samej dokumentacji przetargowej, gdyż zamawiający musi przestrzegać ustanowionych przez siebie warunków i wymogów.

Tymczasem, jak zauważył Trybunał, z informacji przekazanych przez KIO wynika, ż oferenci byli zobowiązani do załączenia do oferty próbki elektronicznej wersji dokumentów z archiwum, które należało sporządzić wg wskazań określonych w siwz oraz podać metodę i parametry cyfryzacji. Archus i Gama zwrócili się do zamawiającego o wprowadzenie poprawki do ich oferty, polegającej na zastąpieniu próbki pierwotnie załączonej do oferty, która nie była zgodna z siwz, nową próbką mikrofilmu, podczas gdy wezwanie przez zamawiającego oferenta do przedstawienia wymaganych oświadczeń lub dokumentów nie może, co do zasady mieć innego celu, niż wyjaśnienie oferty lub sprostowanie oczywistej omyłki w tej ofercie. Takie wezwanie nie powinno umożliwiać oferentowi dostarczenia brakujących oświadczeń i dokumentów, których przedstawienie było wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a których nie przedstawiono w terminie składania ofert. Nie może też prowadzić do przedstawienia przez oferenta dokumentów zawierających takie zmiany, które stanowiłyby w rzeczywistości nową ofertę.

Zdaniem ETS ciążące na zamawiającym, wynikające z prawa krajowego zobowiązanie do wezwania oferentów do dostarczenia wymaganych oświadczeń i dokumentów, których nie przedstawili oni w terminie składania ofert, lub do poprawienia tych oświadczeń i dokumentów w przypadku błędów w nich zawartych można dopuścić, wyłącznie, jeżeli takie uzupełnienia lub poprawki pierwotnej oferty nie doprowadzą do jej istotnej zmiany. ETS zasugerował, że to KIO powinna ocenić, czy w tym konkretnym przypadku dokonana przez wykonawców Archus i Gama zamiana próbek nadal mieściła się w granicach sprostowania oczywistej pomyłki w ich ofercie.

Podsumowując, ETS stwierdził, że niezgodne z zasadą równego traktowania byłoby wezwanie przez zamawiającego oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała siwz, a których nie dostarczono w terminie składania ofert. Z drugiej strony, zamawiający może wezwać oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i że te wyjaśnienia lub sprostowania nie będą równoznaczne z przedstawieniem nowej oferty.

Odnosząc się do drugiego podniesionego przez KIO problemu, czyli tego czy zgodne z prawem unijnym jest zatrzymanie przez zamawiającego wniesionego przez oferenta wadium, jeżeli oferent nie dostarczy dokumentów poświadczających, że jego oferta jest zgodna z określonymi przez zamawiającego w siwz wymogami, ETS stwierdził, że pytanie ma charakter hipotetyczny i nie ma związku z rozpatrywaną sprawą. Z informacji przekazanych przez KIO nie wynika bowiem, aby wykonawcy Archus i Gama zaniechali dostarczenia wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów czy też odmówili zgody na dokonanie przez instytucję zamawiającą poprawki w ich ofercie. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ETS, w ramach procedury udzielania odpowiedzi na tzw. pytania prejudycjalne, domniemuje się, że pytania zadane przez sądy krajowe, mają znaczenie dla spraw przez nie rozpatrywanych (inaczej, jeśli pytają, to dlatego, że są zdania, że ETS może im pomóc w podjęciu rozstrzygnięcia). ETS nie może więc, co do zasady, odmówić udzielenia odpowiedzi. Taka odmowa jest możliwa jedynie w ściśle określonych sytuacjach:

Rolą ETS jest współpraca przy sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości w państwach UE, a nie zaś sporządzanie doradczych opinii na temat ogólnych lub hipotetycznych zagadnień poruszanych przez sądy. Właśnie hipotetycznego charakteru podniesionego zagadnienia dopatrzył się w tym pytanie ETS i zdecydował o odrzuceniu zadanego pytania, jako niedopuszczalnego.

Trzecie wreszcie pytanie dotyczyło bardzo istotnego problemu legitymacji w korzystaniu ze środków odwoławczych w zamówieniach publicznych, która przysługuje wykonawcy mającemu interes w uzyskaniu „danego zamówienia”. Odpowiadając na to pytanie ETS zauważył na wstępie, że zgodnie z dyrektywą środki odwoławcze powinny przysługiwać, zgodnie z prawem danego państwa członkowskiego, co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. ETS przypomniał, że zgodnie z jego wcześniejszym orzecznictwem, oferenci mają (dla celów uzyskania zamówienia i w ramach postępowania o zamówienie publiczne) równoważny uzasadniony interes w wykluczeniu z postępowania pozostałych jego uczestników, bez względu na liczbę uczestników postępowania i liczbę jego uczestników, którzy wnieśli odwołanie. Taki interes jest uzasadniony tym, że po pierwsze wykluczenie danego wykonawcy może prowadzić do tego, że odwołujący się uzyska bezpośrednio takie zamówienie (jeżeli doprowadzi skutecznie do wykluczenia wszystkich oferentów, których oferty były oceniane lepiej niż jego oferta, rzecz jasna). Po drugie, gdyby nastąpiło wykluczenie wszystkich oferentów, i w konsekwencji unieważnienie takiego postępowania a następnie wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, to każdy z uczestników unieważnionego postępowania mógłby w nim wziąć udział i mieć kolejną szansę uzyskania tego zamówienia. Zdaniem ETS zasada ma również zastosowanie w sprawie zawisłej przed KIO. W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono dwie oferty, a zamawiający wydał jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent zaskarżył do KIO obie te decyzje: wnioskował zarówno o odrzucenie zwycięskiej oferty, jako niezgodnej z siwz, ale też o uchylenie decyzji o odrzuceniu jego własnej oferty.

Podsumowując, ETS uznał, że odwołującemu przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może skutkować tym, że zamawiający nie jest w stanie dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej (w przypadku braku prawidłowych ofert). W takiej sytuacji pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu dyrektywy 92/13 może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Z wydanego wyroku w żaden sposób nie wynika, że prawo wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, który nie kwestionuje prawidłowości odrzucenia swojej oferty a domaga się jedynie aby odrzucona została również pozostała w postępowaniu, zwycięska oferta (w takiej sytuacji sam wprawdzie nie uzyska zamówienia, ale uniemożliwi uzyskanie takiego zamówienia przez konkurenta i zmusi zamawiającego do unieważnienia postępowania). Wprost przeciwnie, ETS przypomniał, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo (w sprawie C-355/15 „Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich”), że odwołanie powinno być wniesione przez „zainteresowanego wykonawcę”, a za takiego dyrektywa odwoławcza uznaje wykonawcę, który nie został ostatecznie wykluczony z postępowania. Skutecznie wykluczonym jest zaś wykonawca, w stosunku do którego upłynął już termin wniesienia odwołania o decyzji o jego wykluczeniu (odrzuceniu), i który w tym terminie nie wniósł odwołania kwestionującego tę decyzję zamawiającego.

W omawianej sprawie wykonawcy Archus i Gama zaskarżyli decyzję o wykluczeniu ich oferty oraz decyzję o udzieleniu zamówienia, które zostały wydane jednocześnie, a więc nie można uznać, że zostali oni ostatecznie wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

^[1] Było to bodajże czwarte, po sprawach „Forposta”, „Apelski” oraz „Esaprojekt”, wystąpienie przez KIO z tzw. pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału.