Aby odpowiedzieć sobie na pytanie - co zamawiający może, a czego nie może rozliczyć w ramach umowy na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych - trzeba sobie przypomnieć, że opis przedmiotu zamówienia dla postępowań na udzielenie zamówienia obejmującego zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych stanowi program funkcjonalno-użytkowy (pfu). Trzymając się zasady, że przedmiot umowy powinien być tożsamy z przedmiotem zamówienia, należy uznać, że wszystko to, co jest objęte programem funkcjonalno-użytkowym, jest objęte zamówieniem podstawowym, a wszystko co wykracza poza ten program powinno być przedmiotem odrębnej umowy. Ale czasami zamawiający opracowując pfu pomijają istotne lub nieistotne elementy obiektu budowlanego konieczne dla osiągnięcia rezultatu; pojawia się wówczas kwestia - kto powinien za nie zapłacić, czy mieszczą się w cenie ryczałtowej, czy też wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie?
Aby odpowiedzieć na pytanie, jakie roboty budowlane powinniśmy uznać za mieszczące się w programie funkcjonalno-użytkowym, trzeba odwołać się do zakresu obowiązków stron takiej umowy. W odróżnieniu od umów o wykonanie robót budowlanych w rozumieniu przepisów prawa budowlanego (PB), gdzie zamawiający powinien tak opisać przedmiot zamówienia, aby w wyniku jego realizacji powstał obiekt budowlany gotowy do użytkowania, w umowach na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych (w rozumieniu PB) to na wykonawcy ciąży obowiązek zaprojektowania obiektu budowlanego zgodnie z wymaganiami zamawiającego, tak aby ten projekt obejmował wszystkie roboty wymagane obowiązującymi przepisami konieczne do oddania obiektu do użytkowania. Stąd w ryzyku wykonawcy i cenie oferty mieszczą się wszystkie prace projektowe i roboty budowlane służące temu celowi. Czyli w tak zawartej umowie wykonawca odpowiada za przyjęte w opracowanych projektach rozwiązania technologiczne i konstrukcyjne, za kompletność zaprojektowanego obiektu, za spełnienie wymagań zamawiającego określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, za uzgodnienia, za spełnienie wszystkich wymagań dla uzyskania pozwolenia na budowę, a w „ryzyku ceny” mieści się odpowiedzialność wykonawcy za określenie ilości robót koniecznych do wykonania w poszczególnych obiektach i określenie ich w rozbiciu na poszczególne elementy rozliczeniowe.
W oparciu o powyższe można stwierdzić, że zakres takiej umowy obejmuje prace projektowe i wynikające z nich roboty budowlane:
1) opisane w programie funkcjonalno-użytkowym,
2) nieopisane (lub nieopisane szczegółowo) w programie funkcjonalno-użytkowym wszystkie elementy robót budowlanych, które są wymagane pod względem technicznym, technologicznym i prawnym, aby obiekt budowlany był kompletny i mógł zgodnie z obowiązującymi przepisami być oddany do użytkowania,
3) wynikające z dostosowania ustaleń programu funkcjonalno-użytkowego do obowiązujących przepisów, wydanych decyzji stanowiących załączniki do tego programu [z wyjątkiem sytuacji, gdy te decyzje administracyjne były wadliwe lub wydane z naruszeniem prawa (wychodząc z założenia, że profesjonalny wykonawca winien znać przepisy; natomiast danych, na podstawie których organ wydał decyzję, nie ma możliwości poznać)],
4) wynikające z propozycji wykonawcy dokonania zmian w zatwierdzonych przez zamawiającego projektach (już wykonanych w ramach tej umowy), nieprowadzących do zmiany programu funkcjonalno-użytkowego,
5) roboty budowlane ujęte w programie funkcjonalno-użytkowym, dla których przewidziano w nim możliwość wykonania ich zgodnie z decyzją wykonawcy.
Podobnie stwierdził NFOŚ i GW, w jednej z publikacji z 2005 r. (ale wciąż aktualnej!) dla Beneficjentów Funduszu Spójności - komentując możliwość przedłożenia przez wykonawcę propozycji zmiany umowy w przypadku, gdy zmiana ta zdaniem wykonawcy jest konieczna na etapie projektowania dla zapewnienia kompletności inwestycji, a pewne jej elementy zostały pominięte w wymaganiach zamawiającego:
komentarz
(a) Specyfikacja wymagań Zamawiającego odnośnie inwestycji ujęta jest w funkcji jej celu, a nie precyzyjnie określonego jej kształtu i zakresu. Zamawiający określa swoje wymagania w specyfikacjach precyzując cel przedsięwzięcia, który ma być osiągnięty poprzez projekt i realizację Wykonawcy.
(b) W przypadku, gdy Zamawiający wyszczególnił wszystkie wymagane elementy inwestycji i pominął taki, który technologicznie czy też funkcjonalnie nie jest niezbędny dla elementów wyszczególnionych, ale chce go włączyć w zakres tej inwestycji, to Wykonawca ma prawo do wystąpienia o Zmianę, czyli do przedłożenia propozycji rozszerzenia zakresu kontraktu.
(c) W przypadku, gdy Zamawiający określił przedmiot inwestycji bez podania szczegółowej specyfikacji jej zakresu lub podał wymagania jedynie do niektórych elementów tej inwestycji, określając wymagania o kompletności niezbędnej do jej użytkowania, to Wykonawca jest zobowiązany wykonać wszystkie elementy tej inwestycji wymagane pod względem technicznym, technologicznym i prawym (przykładowo - pominięcie czy też nie ujęcie w specyfikacji pewnych instalacji, jak np. wentylacji, odgromowej, p. poż. nie uprawnia Wykonawcy do wystąpienia o Zmianę).
(…) Wykonawca nie ma natomiast podstaw do występowania z innymi propozycjami zmian, podyktowanymi przede wszystkim korzyściami dla Wykonawcy. Wykonawca bowiem zobowiązał się do zaprojektowania i wykonania Robót o określonym zakresie, wymaganiach technicznych i parametrach technologicznych, za określoną kwotę i w określonym czasie, i na takich warunkach podpisał kontrakt[1].
[1] NFOŚ i GW „ZMIANY W KONTRAKTACH prowadzonych wg Warunków Kontraktowych dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy” – „Żółta Książka” FIDIC