Zamawianie robót budowlanych na podstawie projektu budowlanego (część I)

Udzielanie zamówień finansowanych ze środków publicznych jest regulowane przez bardzo rygorystyczne przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i szeregu rozporządzeń. One obligują zamawiających do bardzo szczegółowego przygotowania dokumentacji projektowej (projekt budowlany, projekty wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, przedmiary robót), która jest podstawą dla przygotowania ofert przez wykonawców.
Poza tym, zgodnie z regulacjami, zamawiający dysponuje również kosztorysem inwestorskim, w którym oszacowane są koszty inwestycji czy też robót budowlanych. Pomimo, że informacje w nim zawarte nie wpływają w sposób bezpośredni na wybór wykonawcy, to są one istotne dla dalszych analiz inwestorskich. W konfrontacji ze złożonymi ofertami, można wysnuć szereg wniosków na temat aktualnego stanu rynku budowlanego, polityki stosowanej przez wykonawców, panującej wśród nich konkurencji. Można również ocenić rzetelność składanych ofert, a z drugiej strony ocenić jakość kosztorysu inwestorskiego. Analizy porównawcze pozwalają na „dopytanie” wykonawców, dalsze rozmowy uszczegóławiające pomiędzy stronami czy też na negocjacje, oczywiście jeżeli są dopuszczone przez SIWZ.
 

Poza obszarem zamówień publicznych panuje swoboda zarówno pod względem procedur, stosowanych standardów, jak i szczegółowości przygotowania materiałów informacyjnych do postępowania przetargowego.
 

Nieodosobniona jest sytuacja, w której Zamawiający organizuje postępowanie przetargowe na wykonanie robót budowlanych jedynie w oparciu o posiadany przez siebie projekt budowlany, poszerzając zamówienie o konieczność sporządzenia projektów wykonawczych. Wybiera zatem wykonawcę w trakcie procesu projektowania, przy braku szeregu rozwiązań, proponując najczęściej wynagrodzenie ryczałtowe. Co gorsze, ze źle pojętej oszczędności nie dysponuje kosztorysem inwestorskim, wychodząc z założenia, że rynek zweryfikuje złożone oferty. Jest to założenie błędne, zmuszające zamawiającego do bazowania tylko i wyłącznie na informacjach wykonawców, bez obiektywnego odniesienia do kalkulacji inwestorskiej.
Praktyka pokazuje, że takie postępowania najczęściej generują spory pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą w kwestii wynagrodzenia za roboty dodatkowe i w kwestii zmiany pozwolenia na budowę na skutek odstępstw od projektu budowlanego.
Chcąc przybliżyć to zagadnienie, poniżej przedstawiono kilka wątków prawnych pomocnych przy analizie rozstrzygającej, które roboty można uznać za roboty dodatkowe, a które za objęte wynagrodzeniem ryczałtowym, jak również kiedy należy wystąpić o zmianę pozwolenia na budowę.

Podstawy prawne służące analizie spornych zagadnień przy zamawianiu robót budowlanych na podstawie projektu budowlanego

1. Obszar sporu

Rozważana jest sytuacja, w której postępowanie przetargowe i realizacja przedmiotu zamówienia nie podlega rygorom ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ inwestycja nie jest finansowana ze środków publicznych.

2. Umowa o projekty wykonawcze i roboty budowlane

Strony zawierają umowę zgodnie określając poszczególne warunki umowy, kierując się zasadą swobody kontraktowej wynikającej z Kodeksu cywilnego o czym stanowi art. 353¹:

„strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego."

Zatem, jeżeli Strony dostosowały się do warunków postawionych przez k.c., postanowienia zawarte w umowie są wiążące i stanowią prawo dla Stron procesu inwestycyjnego.

3. Wynagrodzenie ryczałtowe

Za wykonanie świadczenia Strony uzgadniają najczęściej wynagrodzenie ryczałtowe. Wysokość wynagrodzenia ryczałtowego Strony określają na podstawie złożonego przez firmę wykonawczą kosztorysu ofertowego.
O tym, jaki charakter będzie miała umowa wiedzą zazwyczaj wszyscy oferenci jeszcze przed złożeniem ofert, ponieważ nawet poza zamówieniami publicznymi Zamawiający podają wzór umowy do wglądu wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Jest to istotna wiedza dla przystępującego do postępowania, gdyż wynagrodzenie ryczałtowe niesie za sobą ryzyko dla obu stron procesu inwestycyjnego.
 

Przede wszystkim ryzykiem objęte są prace budowlane w remontowanych obiektach, gdzie stan niektórych elementów, czy to konstrukcyjnych, czy też instalacyjnych określić można dopiero po dokonaniu odkrywek. Zazwyczaj ma to miejsce po zawarciu umowy, w trakcie prowadzenia robót budowlanych.
 

Ryzyko też niosą za sobą przepisy regulujące zagadnienie wynagrodzenia ryczałtowego. Zgodnie z art. 632 Kodeksu cywilnego:

Reasumując, zgodnie z obowiązującymi przepisami wynagrodzenie ryczałtowe jest niezmienne, może być zmienione tylko przez sąd i to w jedynym przypadku, tj. gdyby Wykonawca miał ponieść rażącą stratę w wyniku wykonania zamówienia.
 

Wyjaśnić w tym miejscu należy, w jaki sposób Sądy traktują wynagrodzenie ryczałtowe w kontekście zamówień na roboty budowlane. Z orzecznictwa wynika, że wynagrodzenie ryczałtowe w przypadku robót budowlanych jest niezmienne, ale tylko dla zakresu robót wynikającego z dokumentacji projektowej, która była podstawą sporządzenia oferty. W przypadku omawianego sporu tą dokumentacją projektową był projekt budowlany, który określał w sposób ogólny planowane rozwiązania projektowe o czym będzie mowa poniżej.
 

Jeżeli w trakcie wykonywania zamówienia zmieniają się rozwiązania projektowe lub też pojawiają się nowe roboty wpływające na zakres zamówienia, to w konsekwencji zmieniają się również warunki umowy. Jeżeli warunki umowy ulegają zmianie, to zgodnie z orzecznictwem dopuszcza się zmianę wysokości wynagrodzenia ryczałtowego.
 

W tym miejscu przywołujemy fragment wyroku KIO z dnia 11 lutego 2014 r. (sygn. akt KIO 139/14, KIO 148/14; KIO 150/14):

„(...) Niezmienność wysokości wynagrodzenia ryczałtowego nie ma charakteru bezwzględnego. Wynagrodzenie to ustalane jest w określonej kwocie - nie ulegającej zmianie w trakcie wykonywania dzieła - w odniesieniu do konkretnego dzieła i zakresu prac wymaganych do wykonania dzieła określonych dokumentacją projektową na roboty budowlane. Jest ono niezmienne chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zmiana zakresu prac wymaganych do wykonania dzieła zarządzana przez Zamawiającego odnosi ten skutek, że odpada podstawa określenia pierwotnego wynagrodzenia (ryczałtowego). Skoro bowiem przyjmujący zamówienie ma wykonać dzieło w innym kształcie czy w inny sposób niż pierwotnie ustalony, wynagrodzenie z tego tytułu nie może pozostać bez zmian".

Przesłanie przytoczonego zapisu jest oczywiste. Nie można oczekiwać, że Wykonawca będzie realizował w ramach wynagrodzenia ryczałtowego roboty, które nie wynikały z dokumentacji projektowej lub też wykonywał roboty w innym kształcie i zwiększonym zakresie. Również nie można oczekiwać, że w przypadku zmniejszenia zakresu zamówienia, ryczałt pozostanie na niezmienionym poziomie, bo wówczas takie rozwiązanie naraziłoby Zamawiającego na zarzut bezpodstawnego wydatkowania środków publicznych.
Nadmienić należy, że Strony w umowie najczęściej przewidują możliwość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany zakresu umowy.

Problem jednak w sporach pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym polega na trudności w ustaleniu, które roboty należy potraktować jako dodatkowe, a które należy uznać za objęte wynagrodzeniem ryczałtowym kiedy podstawą złożenia oferty był wyłącznie projekt budowlany zawierający ogólne rozwiązania projektowe.

4. Kodeks cywilny

Sentencja zawarta w wyroku KIO wskazana w punkcie 3, którą ponownie cytujemy:

„Zmiana zakresu prac wymaganych do wykonania dzieła zarządzana przez Zamawiającego odnosi ten skutek, że odpada podstawa określenia pierwotnego wynagrodzenia (ryczałtowego). Skoro bowiem przyjmujący zamówienie ma wykonać dzieło w innym kształcie czy w inny sposób niż pierwotnie ustalony, wynagrodzenie z tego tytułu nie może pozostać bez zmian"

znajduje swoje uzasadnienie również w ustawie Kodeks cywilny.
Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego cyt.:

„Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia".

Przepis ten należy odczytać wprost: wykonano roboty, należy się zapłata adekwatna do zakresu robót wynikających z projektu. Konkludując dalej, za roboty niewykonane nie należy się wynagrodzenie.

5. Projekt budowlany

Zasady sporządzenia projektu budowlanego regulowane są przez Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. z 2012 r., poz. 462, z późn. zm.).
Zgodnie z rozporządzeniem projekt budowlany powinien zawierać zwięzły opis techniczny oraz część rysunkową.
Z kolei opis techniczny zgodnie z § 11, ust. 2, pkt 4 i 6 powinien określać m.in.: rozwiązania konstrukcyjno- materiałowe podstawowych elementów konstrukcji obiektu a także podstawowe dane technologiczne oraz współzależności urządzeń i wyposażenia związanego z przeznaczeniem obiektu i jego rozwiązaniami budowlanymi.
Zgodnie z § 11, ust. 2, pkt 8 powinien dalej określać rozwiązania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano - instalacyjnego, a także dobór i zwymiarowanie parametrów technicznych podstawowych urządzeń ogrzewczych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych i chłodniczych oraz określenie wartości mocy cieplnej i chłodniczej oraz mocy elektrycznej związanej z tymi urządzeniami.
Część rysunkowa powinna przedstawiać zgodnie z § 12 ust. 1, pkt 4 podstawowe urządzenia instalacji ogólnotechnicznych i technologicznych, zgodnie z pkt. 5 zasadnicze elementy wyposażenia technicznego w tym: instalacje wodociągowe, kanalizacyjne, ogrzewcze, wentylacyjne, chłodnicze, klimatyzacyjne, gazowe, elektryczne, telekomunikacyjne, instalację piorunochronną, instalacje i urządzenia budowlane ochrony przeciwpożarowej.
 

Podsumowując, projekt budowlany to dokument formalny określający jedynie podstawowe rozwiązania materiałowe oraz ogólnie przewidywane rozwiązania konstrukcyjne i instalacyjne planowanej inwestycji w stopniu wystarczającym do uzyskania opinii, uzgodnień, pozwolenia na budowę lecz niewystarczającym do wykonania robót budowlanych. W związku z powyższym Zamawiający obejmują przedmiotem zamówienia nie tylko realizację robót, ale także sporządzenie przez wybranego Wykonawcę projektów wykonawczych. Jest to możliwe tylko wtedy, gdy Zamawiający nie są zobligowani ustawą Prawo zamówień publicznych, która nakazuje opisanie przedmiotu zamówienia m.in. za pomocą projektu budowlanego i projektów wykonawczych, a także dzięki przepisom k.c. wyznaczającym swobodę w zawieraniu umów zgodnie z k.c.
 

Wykonawcy, przystępując do postępowania o pozyskanie zamówienia i sporządzając ofertę, a po jej wybraniu zawierając umowę z Zamawiającym z wynagrodzeniem ryczałtowym, muszą być świadomi, że przedmiot zamówienia jest opisany ogólnie. To dopiero projekty wykonawcze, które oni sporządzą w ramach zamówienia, doprecyzują zakres robót budowlanych. Podejmują jednak ryzyko i starają się o pozyskanie zamówienia. W efekcie jeden z nich zostaje wybrany dystansując innych konkurentów, którzy przedstawili na wstępie mniej korzystne warunki na skutek uwzględnienia w wycenie być może robót, które przez wybranego wykonawcę będą traktowane w etapie późniejszym jako roboty dodatkowe. Wobec powyższego, szczególnie wnikliwego rozważenia wymaga rozstrzygnięcie czy sporne roboty były objęte projektem budowlanym o charakterze ogólnym i czy można je było przewidzieć przy składaniu oferty.

6. Projekty wykonawcze

Zakres projektów wykonawczych określony jest jedynie, i to w sposób niezmiernie enigmatyczny, w przepisach odnoszących się do inwestycji finansowanych ze środków publicznych. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. (Dz.U. z 2013 r., poz. 1129) projekty wykonawcze uszczegóławiają rozwiązania zawarte w projekcie budowlanym i służą do wykonania robót budowlanych, kontroli ich jakości oraz odbioru zrealizowanych obiektów.
 

W celu jak największego uszczegółowienia przedmiotu zamówienia Zamawiający finansujący roboty budowlane ze środków publicznych zobowiązani są do przedstawienia Wykonawcom (w postępowaniu o udzielenie zamówienia) projektu budowlanego i projektów wykonawczych. W związku z powyższym powinny one być spójne i nie mogą zawierać istotnych różnic. Ewentualne różnice stanowiłyby naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tak więc na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wyboru Wykonawcy Zamawiający mają już za sobą cały proces projektowania, uzgadniania, uszczegóławiania rozwiązań materiałowych, konstrukcyjnych i branżowych, eliminacji różnic pomiędzy projektami wykonawczymi a projektem budowlanym mającej doprowadzić do spójności obu dokumentów.
 

W omawianej sytuacji jest inaczej. Zamawiający udziela zamówienia Wykonawcy w trakcie procesu projektowania (mógł tak uczynić, o czym wspomniano już wcześniej), podczas którego projektanci dążą do optymalnych rozwiązań funkcjonalnych, ekonomicznych, materiałowych. Więc Wykonawca, podejmując się realizacji zamówienia, musi liczyć się z tym, że rozwiązania wykonawcze najprawdopodobniej w wielu przypadkach będą różniły się od założeń przyjętych w projekcie budowlanym.

7. Prawo budowlane - odstąpienie istotne lub nieistotne od projektu budowlanego

W związku z tym, że proces inwestycyjny jest procesem złożonym, wielowątkowym i trudnym, ustawodawca przewidział możliwość zmian w projekcie budowlanym na podstawie którego organ wydał pozwolenie na budowę. Stąd też w ustawie Prawo budowlane uregulował zagadnienia związane z istotnym i nieistotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę.
Od 1 stycznia 2017 r. ustawodawca w dużym stopniu zliberalizował przepisy (ustawa z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców wprowadziła sporo zmian w Prawie budowlanym) i za istotne odstąpienie uznał jedynie odstąpienie w zakresie (art. 36a, ust. 5):

Zgodnie z art. 36a, ust. 5a

nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki:

1. nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych wprojekcie budowlanym,

2. nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu,

3. nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych,

4. nie narusza przepisów techniczno - budowlanych.

Zgodnie z art. 36a, ust. 1:

istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno - budowlanej.

Kwalifikacji zamierzonego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego dokonuje oczywiście projektant.
 

Reasumując, projekty wykonawcze mogą różnić się od projektu budowlanego na podstawie którego wydano pozwolenie na budowę lecz wprowadzone zmiany muszą znaleźć swoje odbicie w projekcie budowlanym. Jeżeli są istotne, należy wystąpić z poprawionym projektem budowlanym o zmianę pozwolenia na budowę, jeżeli nieistotne – zgodnie z art. 36a, ust. 6 projektant zobowiązany jest zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące tego odstąpienia.

8. Konkluzja wynikająca z opisanej sytuacji w świetle przytoczonych przepisów

Ustalenie, czy nastąpiła zmiana istotna, czy też nieistotna, w projekcie wykonawczym w stosunku do projektu budowlanego, o czym stanowi ustawa Prawo budowlane, ma znaczenie przy ocenie ewentualnej zmiany pozwolenia na budowę, natomiast nie ma żadnego znaczenia przy ustalaniu, które z wykonywanych robót są objęte wynagrodzeniem ryczałtowym, a za które należy się dodatkowe wynagrodzenie.
Kryterium kwalifikacji robót do odpowiedniej grupy jest ocena czy roboty wynikały wprost z projektu budowlanego, a jeżeli nie – czy doświadczony Wykonawca mógł je przewidzieć na podstawie ogólnych rozwiązań techniczno - materiałowych wynikających z tego projektu, czy też były to roboty nowe, nieplanowane w momencie postępowania, wykraczające poza ramy projektu budowlanego.
 

Przy zawieraniu umowy z wynagrodzeniem ryczałtowym niosącej ryzyko dla obu Stron, Wykonawca na etapie składania oferty winien uwzględnić charakter administracyjny projektu budowlanego, który to projekt nie rozwiązuje szeregu zagadnień. Dlatego też szczególnej ocenie i kwalifikacji podlegają roboty bezpośrednio niewynikające z projektu budowlanego, ale wynikające ze sztuki budowlanej i przyjętych standardów.
Jest to trudne zadanie zważywszy, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w organizowanym przez siebie postępowaniu, odrzucając jednocześnie pozostałe propozycje, w których być może Wykonawcy uwzględnili roboty za które realizujący zamówienie domaga się dodatkowego wynagrodzenia.

Wybrane przykłady kwalifikacji robót pod kątem robót dodatkowych przedstawione zostały w części II artykułu.