Zamówienia dodatkowe i uzupełniające. Analiza dopuszczalności stosowania z uwzględnieniem ich unijnego pochodzenia (część II)

Tzw. zamówienia uzupełniające

Samo już pobieżne porównanie obu tych procedur wskazuje, że dotyczą one innych okoliczności uprawniających do ich zastosowania. Dla odróżnienia czcionka wytłuszczona została użyta do oznaczenia brzmienia przepisu według Dyrektywy 2004/18/WE, czcionka pochyła dla oznaczenia brzmienia przesłanki według Pzp.

brak nazwy - nadanie im w Pzp nazwy „zamówień uzupełniających”, która na gruncie dyrektyw nie występuje.

Nadanie tej nazwy ma swoje źródło w uzasadnieniu implementacji tej procedury do Pzp. Na dowód przedstawiam cytat z wytycznych prezesa UZP, który w komentarzu początkowym bezpośrednio po wprowadzeniu możliwości udzielania tych zamówień do ustawy Pzp w 2004 r. stwierdził:

Nadanie nazwy „zamówienia uzupełniające” wypacza cel wprowadzenia tej procedury do Dyrektywy 2004/18/WE. Myślę też, że słowo „uzupełniające” bardziej pasuje do polskich zamówień dodatkowych. Ich celem jest właśnie uzupełnianie zamówienia podstawowego o elementy bez których nie może być ono prawidłowo wykonane, stanowią one swoiste dopełnienie/uzupełnienie całości.

W dyrektywach nie występuje pojęcie zamówień uzupełniających. Natomiast występuje nieznane w polskim prawie pojęcie wznowienia zamówienia (dyrektywa klasyczna) lub odnowienia zamówienia (dyrektywa sektorowa). Celem wprowadzenia możliwości powtarzania zamówień publicznych w dyrektywach było (co wynika z publikacji interpretatorów dyrektyw) podniesienie jakości wykonywania zamówień publicznych.

W publikacji „Wznowienie umowy i zachęty w zamówieniach publicznych” - Dag Morten Dalen, Espen R. Moen, Christian Riis z 2005 r. wskazano, że rządowy wybór polityki wznowień w zamówieniach publicznych może być użyty jako mechanizm dostarczania firmom zachęt do wspierania jakości. Usługi publiczne są świadczone przez wiele firm. Firmy te biorą udział w przetargach, w których są oceniane według jakości swoich usług oraz nagradzane poprzez możliwość wznowienia umowy. Analizując zachęty dla firm w świadczeniu wysokiej jakości usług w publikacji tej zbadano, że są one maksymalizowane jeśli 50% umów jest wznawiana. Poprzez grożenie niewznowieniem umowy, w sytuacji gdy jakość nie była satysfakcjonująca w przeszłości, rząd daje firmom większą zachętę by poprawić jakość.

w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi w odniesieniu do nowych robót lub usług polegających na powtarzaniu podobnych robót lub usług – implementacja do Pzp poprzez słowa: „polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień udzielanych dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych lub usług”. Fakt, że dotyczą robót budowlanych lub usług wynika pośrednio z zakresu umowy zawartej z dotychczasowym wykonawcą.

Różnica w implementacji polega również na określeniu przedmiotu zamówień uzupełniających; dyrektywy stanowią o robotach budowlanych lub usługach podobnych, natomiast Pzp o powtórzeniu tego samego rodzaju robót budowlanych lub usług.
Przykładowo na gruncie Pzp oznacza to, że nie można udzielić zamówienia uzupełniającego w opisanej poniżej sytuacji:

Niewątpliwie oznakowanie w technologii grubowarstwowej jest podobne do oznakowania w technologii cienkowarstwowej. Dla mnie, jako inżyniera, są to też roboty budowlane tego samego rodzaju i mieszczące się w tym samym kodzie CPV. Dla kontrolera nie.

powierzonych wykonawcy, któremu te same instytucje zamawiające udzieliły pierwotnego zamówienia – implementacja do Pzp poprzez słowa: udzielane „dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych”. Nie wymaga komentarza.

pod warunkiem, że takie roboty lub usługi pozostają w zgodności z podstawowym projektem – implementacja do Pzp poprzez słowa: „zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego”.
Dyrektywa stanowi o zgodności z podstawowym projektem, na który udzielono pierwotnego zamówienia, natomiast Pzp o zgodności z przedmiotem zamówienia podstawowego. Jak wskazano w części dotyczącej zamówień dodatkowych pojęcie projektu na gruncie dyrektyw jest inne niż na gruncie Pzp. Zgodnie z dyrektywami zgodność ta dotyczy szeroko rozumianego przedsięwzięcia budowlanego. Co oznacza, że w niektórych przypadkach może ona dotyczyć jednego obiektu budowlanego (np. jednego budynku objętego dokumentacją projektową) a w innych kilku wodociągów wchodzących w zakres pojęcia obiektu rozumianego jako sieć wodociągowa w mieście.
W poniższym przykładzie jak gdyby zapominając o tym, prezes UZP odwołuje się do pojęcia obiektu budowlanego na gruncie prawa budowlanego wyraźnie wskazując, że zamówienie uzupełniające może być udzielane w obrębie jednego konkretnego budynku.

Przykład:

w przypadku, gdy udzielono pierwotnego zamówienia, zgodnie z procedurą otwartą lub ograniczoną - implementacja do Pzp poprzez słowa: „jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego”. Nie wymaga komentarza.


możliwość zastosowania tej procedury musi być wskazana w zaproszeniu do ubiegania się o realizację pierwszego projektu, a całkowita wartość zamówienia na kolejne roboty budowlane jest uwzględniana przez instytucję zamawiającą w zakresie stosowania przez nią przepisów art.7 Dyrektywy 2004/18/WE – implementacja do Pzp poprzez słowa: „zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego” oraz poprzez art.32 ust.3 Pzp stanowiący o obowiązku uwzględnienia wartości zamówień uzupełniających, jeżeli zamawiający przewiduje ich udzielenie, przy ustalaniu wartości zamówienia.

Jak należy na gruncie dyrektyw i Pzp wypełnić obowiązek uwzględnienia wartości zamówień uzupełniających w treści ogłoszenia można stwierdzić na poniższych przykładach.
Zgodnie z art.9 Dyrektywy 2004/18/WE podstawą obliczania szacunkowej wartości zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą, przy czym w obliczeniu takim uwzględnia się całkowitą kwotę szacunkową, obejmującą także wszelkie opcje lub wznowienia zamówienia.
W stanowisku Komisji Europejskiej przedstawionym w ramach audytu^[2] stwierdzono:

Jak należy obliczać wartość szacunkową na kolejne usługi (wznawiane) wskazuje pkt 7 art.9 Dyrektywy 2004/18/WE:

Dla robót budowlanych przepisy Dyrektywy 2004/18/WE metodologię obliczenia tej wartości pozostawiają państwom członkowskim, stawiając tylko poniższe wymogi (art.9):

Metodologia ta dla polskich zamawiających została ustalona w art.33 ust.1 Pzp określającym sposób obliczenia wartości zamówienia dla robót budowlanych. Wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie kosztorysu inwestorskiego albo planowanych kosztów robót budowlanych i planowanych kosztów prac projektowych. Aby dokonać któregokolwiek z tych obliczeń trzeba dysponować albo dokumentacją projektową albo programem funkcjonalno-użytkowym dla zamówienia podstawowego i zamówienia uzupełniającego. Brak bowiem w obowiązujących przepisach zwolnienia z narzuconego rozporządzeniem wykonawczym sposobu obliczenia wartości zamówienia na roboty budowlane uzupełniające. Brak też określenia jak obliczyć wartość zamówienia na roboty budowlane, gdy nie dysponujemy jego opisem, a mamy obowiązek uwzględnienia ich wartości w euro i PLN w wartości zamówienia. Wystarczyłoby np. w art.32 ust.4 Pzp określić, że w wartości zamówienia należy przewidzieć jaką kwotę przewiduje zamawiający na przyszłe zamówienie uzupełniające.

Podobne natomiast w dyrektywach i Pzp wydaje się być podejście do zakresu wiedzy o zamówieniu uzupełniającym (powtarzanym) jaką powinien posiadać zamawiający w dniu wszczynania zamówienia podstawowego.

Na ten temat prezes UZP wypowiedział się w dwukrotnie.
Po pierwsze w Wytycznych UZP stwierdził:

Po drugie w prezentowanych na stronie www.uzp.gov.pl wynikach kontroli:

Wymaga jedynie wyjaśnienia, jak należy rozumieć sformułowania:

1. „których konieczność wykonania pojawiła się po zawarciu umowy w sprawie zamówienia podstawowego” i

2. „kolejny etap prac polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zadania”.

Pierwsze budzi skojarzenia z przesłanką art.67 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp odnoszącą się do zamówień dodatkowych: „których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia”, drugie z wielokrotnym wykonaniem tego samego zadania. „Powtarzać znaczy tyle co robić to samo co się już raz lub wiele razy kiedyś robiło, naśladować, pojawiać się ponownie.”^[3]
Drugie z tych stwierdzeń jest o tyle ciekawe, że dotyczy powtarzania połowy zadania. W moim przekonaniu interpretacje prezesa UZP odnoszą się do unijnego brzmienia przepisu.

Inne natomiast rozumienie dopuszczalnego zakresu zamówienia uzupełniającego przedstawiło w Newsletterze 1/2010 - Centrum Unijnych Projektów Transportowych. Kontrola na miejscu realizacji projektu oraz kontrola zamówień publicznych.

Polecenie Zmiany dotyczące „Dodatkowej wycinki drzew na ciekach poza zakresem przebudowy”, wydane w ramach kontraktu na budowę drogi ekspresowej, realizowanego w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC.

• Inżynier Kontraktu, przedstawiając uzasadnienie dla proponowanej zmiany, stwierdza że: „W opisie technicznym do projektu drogowego Projektant przewidział odtworzenie istniejących cieków poza zakresem przebudowy o łącznej długości 4,3 km. W wyniku oględzin istniejących cieków poza zakresem przebudowy dokonanych przez Nadzór Inwestorski i Wykonawcę stwierdzono, że zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, aby odtworzyć cieki, należy oprócz robót ujętych w specyfikacji technicznej, wykonać wycinkę drzew w rowach i kanałach, w celu zapewnienia swobodnego przepływu w nich wody”.
• Wprowadzone roboty spowodowały wzrost ceny kontraktowej, przy czym wyceny dokonano w oparciu o pozycje kosztorysu ofertowego, odnoszące się do robót przewidzianych na innych fragmentach placu budowy. W treści PZ jednoznacznie wskazano, że aby odtworzyć cieki (odtworzenie cieków poza zakresem przebudowy było przewidziane w projekcie) „należy oprócz robót ujętych w specyfikacji technicznej, wykonać wycinkę drzew w rowach i kanałach w celu zapewnienia swobodnego przepływu w nich wody”.
• Fakt, iż roboty były przewidziane w innych miejscach w ramach tej inwestycji, lub to, że obszar cieków poza zakresem przebudowy był objęty projektem, nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, że roboty te były ujęte w projekcie, ponieważ specyfikacja techniczna odnosząca się do tego konkretnego odcinka nie przewidywała tego typu robót.
• Właściwe byłoby w tym przypadku udzielenie nowego zamówienia na podstawie art.67 ust.1 pkt 6 Pzp – zamówienie uzupełniające.
• Wydatki wynikające z ww. Polecenia Zmiany zostały uznane za niekwalifikowalne, bowiem w oparciu o nie doszło do zlecenia Wykonawcy robót, które nie zostały ujęte w projekcie budowlanym lub wykonawczym dla zamówienia podstawowego.

Z przedstawionego wyżej przykładu jednoznacznie wynika, że konieczność wykonania wycinki drzew nie była przewidziana w zamówieniu podstawowym (dokumentacji projektowej), i że pojawiła się jak stwierdził w Wytycznych prezes UZP „po zawarciu umowy na zamówienie podstawowe”.
Czy na podstawie tego przykładu można więc wywieść wniosek, że za pomocą zamówień uzupełniających (jeżeli się je przewidziało) na gruncie Pzp można uzupełniać braki i niedoróbki projektowe w zakresie rodzajów robót objętych zamówieniem podstawowym? Zamiast szukać „rozwiązania” w zamówieniach dodatkowych. Dla porządku warto też zwrócić uwagę, że w omawianym przypadku zamówienie podstawowe dotyczyło robót budowlanych, zaś uzupełniające miałoby dotyczyć usług: kod CPV 77 21 14 00-6 Usługi wycinania drzew.

procedura ta może być stosowana wyłącznie w okresie trzech lat od chwili udzielenia pierwotnego zamówienia – implementacja do Pzp poprzez słowa: można skorzystać z tej przesłanki „w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego”. Bez komentarza.


brak ograniczenia zakresu – implementacja poprzez dodanie słów niezawartych w Dyrektywie 2004/18/WE: „stanowiące nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego”. W dyrektywie brak ograniczenia co do wartości i ilości powtórzeń robót budowlanych lub usług. Wprowadzenie tego ograniczenia do 50% jak wskazano wyżej zaskutkowało wykorzystaniem tego narzędzia z Pzp (tej przesłanki) do innych sytuacji niż w przypadkach opisanych powyżej w których KE korzysta z powtarzania zamówień w okresie 3 lat dokonując wznowień o wartości nawet 200% wartości zamówienia podstawowego.

*

Wnioski końcowe

Zaktualizowane w 2010 r. Wytyczne UZP^[4] i publikowane wyniki kontroli udzielania zamówień publicznych w zakresie tzw. zamówień dodatkowych i uzupełniających nakazują zastanowić się nad celem wprowadzenia do prawodawstwa tych zamówień przez unijnego i polskiego ustawodawcę. Interpretacja okoliczności upoważniających zamawiającego do skorzystania z ww. trybów udzielania zamówień publicznych wskazuje, że polski zamawiający korzystając z nich w prawie 100% zamówień zostanie oceniony jako naruszający przepisy Pzp; a w przypadku korzystania ze środków unijnych narażony na korektę finansową albo na odmowę dofinansowania tych zamówień ze środków unijnych. W jakim więc celu w Pzp przewidziano tryby, z których nie można skorzystać bez takiego ryzyka.

Czy wobec tego polski ustawodawca złamał prawo unijne. Odpowiedź na to pytanie na gruncie dyrektyw brzmi NIE. Na uzasadnienie tej odpowiedzi można przywołać orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości stanowiące, że ustalanie przepisów w sposób utrudniający skorzystanie z procedury nie jest zakazane. Jak wynika z orzeczeń TSUE państwa członkowskie, wdrażając do prawa krajowego przesłanki, uzasadniające odstąpienie od stosowania postanowień dyrektyw, nie mogą dodawać nowych warunków, ani uszczegółowiać tych przesłanek w taki sposób, który ułatwiałby zamawiającym odstąpienie od stosowania bardziej rygorystycznych procedur udzielania zamówień publicznych (C – 84/03). Nie ma natomiast zakazu utrudniania.

Na zakończenie chciałabym postawić jeszcze jedną tezę. Otóż w wielu opiniach podnoszonych przez prezesa UZP i instytucje wdrażające lub pośredniczące w związku z kontrolą zamówień współfinansowanych ze środków UE przywoływane jest stwierdzenie, że zasady udzielania zamówień publicznych nie mogą być interpretowane bez uwzględnienia ich wspólnotowego pochodzenia. A także, że wymierzanie korekt finansowych odnosi się do sytuacji naruszania prawa wspólnotowego i nakazuje w tym względzie polskie przepisy analizować poprzez pryzmat prawa unijnego.

Opublikowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w marcu 2008 r. dokument pod nazwą: „Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE” odnoszący się do działań beneficjentów korzystających z funduszy UE w latach 2000-2006 i 2007-2013, już na wstępie zawiera informację, że nieprawidłowości objęte karami dotyczą wyłącznie naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, które służą wdrożeniu prawa wspólnotowego, nie dotyczą natomiast przepisów dla obszarów nieobjętych dyrektywami unijnymi, gdzie Komisja Europejska pozostawiła decyzje poszczególnym państwom członkowskich. Dotyczy to np. przepisów odnoszących się do osób występujących po stronie zamawiającego, zawartości SIWZ, wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, terminu związania ofertą, unieważnienia postępowania, protokołu postępowania i jego jawności, obowiązku zawiadamiania prezesa UZP o wszczęciu postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, trybu z wolnej ręki, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, stosowania do umów przepisów kodeksu cywilnego.
Brak niestety w przywołanym dokumencie informacji czy kary dotyczą lub powinny dotyczyć naruszeń pierwotnego przepisu dyrektywy, czy także obostrzenia przepisu przez państwo członkowskie.

Kończąc pozwolę sobie zadać dwa pytania:

1. czy polscy beneficjenci winni być karani korektami finansowymi, gdy okoliczności sprawy wskazują na naruszenie przepisów Pzp w sytuacji nie naruszania przepisów dyrektyw;
2. czy można przywoływać do oceny polskich zamawiających wyroki ETS odnoszące się do innego brzmienia przesłanek zastosowania procedur niż te, które znajdują się w naszych przepisach.

^[1] Informator zamówień publicznych, UZP, luty 2004 r.

^[2] Załącznik nr 1 do pisma Komisji Europejskiej Dyrekcji Generalnej ds. Polityki Regionalnej, REGIO J.4/JM/pmc D(2010)9955549 z dnia 4.11.2010 r. do Pani Minister Elżbiety Bieńkowskiej. Temat: Audyty nr 2005/PL/REGIO/I3/476/1 Fundusz Spójności – zamówienia publiczne.

^[3] Informator zamówień publicznych, UZP, luty 2004 r.

^[4] Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, UZP 2010 r.