Zamówienia publiczne na roboty budowlane po nowelizacji ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r.

Wprowadzenie

Od kilku miesięcy głównym tematem dyskusji, polemik i komentarzy w obszarze zamówień publicznych jest problem nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z koniecznością implementacji Dyrektyw Unii Europejskiej. W dniu pisania niniejszego artykułu ustawa o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw została ostatecznie opublikowana w Dzienniku Ustaw (Dz.U. z 13 lipca 2016, poz. 1020). Możliwa i celowa jest zatem analiza uchwalonych przepisów oraz ocena ich wpływu na funkcjonowanie systemu zamówień publicznych, w tym przede wszystkim na najważniejsze czynności Zamawiającego związane z przygotowaniem i prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ustawa jest bardzo obszerna (liczy 72 strony), a najważniejsze zmiany dotyczą:

Zmiany te odnoszą się w zdecydowanej większości do wszystkich rodzajów zamówień publicznych, ale część z nich dotyczy również regulacji, które stosuje się wyłącznie przy udzielaniu zamówień na roboty budowlane.

Czy i w jakim stopniu obecna nowelizacja ustawy będzie miała wpływ na najważniejsze czynności i opracowania przy zamówieniach na roboty budowlane, w tym dotyczące:

wymaga zatem całościowej oceny.

Określenie przedmiotu zamówienia

W nowelizacji ustawy nie wprowadzono zmian w zakresie podstawowych zasad kwalifikowania przedmiotu zamówienia do robót budowlanych. Pozostawiono bowiem w dotychczasowym brzmieniu definicję pojęcia roboty budowlanej i obiektu budowlanego, co oznacza, że o zakwalifikowaniu zamówienia do robót budowlanych decyduje to, czy zamówienie obejmuje wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w wykazie robót budowlanych stanowiących załącznik do rozporządzenia^[1] lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego. W konsekwencji aktualna zatem pozostaje opinia Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie internetowej Urzędu, w której stwierdzono między innymi, że:

Istotna zmiana wynikająca z analizowanej ustawy dotyczy natomiast zasad łączenia i dzielenia zamówienia publicznego. Skreślono bowiem cały art. 6, który ustalał zasady stosowania przepisów ustawy w przypadku łączenia w ramach jednego zamówienia robót budowlanych z usługami, dostawami niezbędnymi do wykonania tych robót oraz usług i robót niezbędnych do wykonania tych usług. Przykładowo:

Z artykułu tego wynikał również zakaz łączenia robót budowlanych z dostawami innymi niż wyżej wskazane.

Obecnie w nowelizacji ustawy wprowadzono nowy art. 5b, na mocy którego Zamawiający nie będzie mógł w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy łączyć zamówień, które odrębnie udzielane wymagają zastosowania odrębnych przepisów ustawy.
Ponieważ powyższy zakaz dotyczy tylko ściśle określonej sytuacji, w art. 5d ustalono zasady postępowania, jeżeli na przedmiot zamówienia składają się:

Zgodnie z przepisami zamawiający może wówczas udzielić:

Odnośnie udzielania zamówień, których przedmiot obejmuje co najmniej dwa rodzaje zamówień spośród zamówień na roboty budowlane, usługi lub dostawy, zgodnie z art. 5c należy stosować przepisy dotyczące tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi.

W artykule 5b ujęto również zapis zakazujący dzielenia zamówienia na odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości, a w art. 32 ust. 2 podtrzymano ten wymóg („Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia.”).

Należy jednocześnie zwrócić uwagę, że nowe dyrektywy zawierają rozwiązania, mające skłaniać zamawiających do dzielenia zamówień publicznych w celu zapewnienia lepszego dostępu do rynku małym i średnim przedsiębiorcom, w tym upoważnienie państw członkowskich do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia na części.
Analizowana nowelizacja ustawy nie wprowadza takiego obowiązku i przewiduje swobodę wyboru dla zamawiającego w tym zakresie. Jeżeli jednak zamawiający nie zdecyduje się dokonać podziału zamówienia, będzie zobowiązany (zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 11) do wskazania w protokole postępowania powodów swojej decyzji.
Powyższe może oznaczać w praktyce konieczność uzasadniania braku podziału zamówień, których przedmiot obejmuje różne rodzaje robót wyszczególnione w odrębnych pozycjach klasyfikacyjnych określonych w Wykazie robót budowlanych (zał. do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wykazu robót budowlanych^[1] zwłaszcza, gdy są wykonywane na różnych obiektach budowlanych.

Opis przedmiotu zamówienia

Szczególną cechą charakterystyczną dla zamówień publicznych na roboty budowlane jest wskazanie w ustawie i określenie w rozporządzeniu rodzajów opracowań, za pomocą których zamawiający jest zobligowany dokonać opisu przedmiotu zamówienia (art. 31 ustawy Pzp).
Do treści ww. artykułu ustawy nowelizacja nie wprowadza żadnych zmian. Pozostają zatem aktualne regulacje obowiązujące od 2004 r., zgodnie z którymi zamawiający jest zobligowany:

Analizowana ustawa zawiera natomiast w dodanym w art. 30 nowym ustępie (8) dodatkowe wymagania odnośnie ogólnych zasad opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, zgodnie z którymi zamawiający ma określić w opisie wymagane cechy materiału, produktu lub usługi, odpowiadające przeznaczeniu zamierzonemu przez zamawiającego.
W przepisie tym wskazano, że zamawiający w szczególności powinien wymagać, adekwatnie do przedmiotu zamówienia, dostosowania projektu do potrzeb wszystkich użytkowników, w tym zapewnienia dostępności dla osób niepełnosprawnych, a może wymagać:

Nowa regulacja może budzić poważne wątpliwości i dopiero praktyka, wyjaśnienia UZP oraz orzecznictwo wskażą właściwe zasady jej stosowania w powiązaniu z wyżej opisanym art. 31 ustawy oraz obowiązującą w zamówieniach publicznych definicją robót budowlanych.
Nie ulega bowiem wątpliwości, że zasady te powinny być zróżnicowane w zależności od tego czy przedmiotem zamówienia jest wykonanie obiektu budowlanego lub robót budowlanych, czy ich wykonanie łącznie z projektowaniem, czy też realizacja obiektu budowlanego zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Nie bez znaczenia jest również to czy roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia są robotami budowlanymi w rozumieniu ustawy Prawo budowlane.
Należy bowiem przypomnieć o wynikających z art. 5 ustawy Prawo budowlane zasadach i że obowiązujące rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. zawiera załącznik nr 1, w którym bardzo szczegółowo określono wymagania, jakie muszą być spełnione przy projektowaniu i wykonaniu obiektu budowlanego oraz jego poszczególnych części, dotyczące:

Dodatkową trudność przy opracowaniu opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane może sprawić regulacja zawarta w nowym ustępie 3a dodanym w art. 29 ustawy, zgodnie z którą Zamawiający będzie zobligowany określić w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę (lub podwykonawcę) na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy.
W konsekwencji, zgodnie z dodanym punktem 8a w art. 36 ust. 2 zamawiający w SIWZ ma określić:

Powyższe przepisy będą wymagały od zamawiającego dokonywania każdorazowo bardzo wnikliwej analizy budowlanego procesu inwestycyjnego i wskazanie tych prac, do których wykonania konieczne będzie zatrudnienie osób na podstawie umowy o pracę.
Biorąc pod uwagę złożoność procesów budowlanych i obowiązującą definicję robót budowlanych, stosowanie tej regulacji z pewnością będzie budziło szereg kontrowersji.

Określenie wartości zamówienia

Szczególne dla zamówień publicznych na roboty budowlane zasady i podstawy szacowania wartości zamówienia pozostały praktycznie bez zmian. Utrzymano w obowiązującym od 2004 r. brzmieniu artykuł 33 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie:

W związku z powyższym należy przypomnieć, że aktualne pozostaną wyjaśnienia Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którymi:

Z oczywistych względów do świadczeń traktowanych celem szacowania przedmiotu jako roboty budowlanej, niebędących jednak robotami w rozumieniu prawa budowlanego, nie znajdują zastosowania zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane określone w art. 31 ustawy Pzp, czy szacowania wartości zamówienia w oparciu o art. 33 ustawy Pzp. Wobec takich świadczeń opis i szacowanie następuje na zasadach ogólnych, określonych odpowiednio art. 29 i 30 oraz art. 32 ustawy Pzp.
 

W omawianej ustawie dokonano odnośnie zasad obliczania wartości zamówienia tylko jednej niewielkiej zmiany, a mianowicie w art. 33 ust. 2 ustalono, że przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się wartość nie tylko dostaw (jak dotychczas) ale również usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych.
Zmiana ta może okazać się kłopotliwa dla zamawiającego, gdyż wymaga od niego każdorazowo szczegółowej analizy, jakie ewentualnie zlecone przez niego usługi należy zakwalifikować jako niezbędne do wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia, których wartość należy dodać do wartości robót budowlanych przy ustalaniu wartości zamówienia.

Ponadto warto zwrócić uwagę, że pomimo wprowadzenia wielu ważnych zmian w art. 90 (dotyczącym ceny rażąco niskiej) zachowany został (z pewnymi modyfikacjami) przepis dotyczący obowiązkowego porównania ceny oferty z wartością zamówienia przy badaniu ofert pod kątem ceny rażąco niskiej.
W nowym ust. 1a artykułu 90 ustawy sformułowano zasadę, iż w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Tak więc nowelizacja usuwa jedną z dotychczasowych wątpliwości dotyczącą tego, jaką wartość zamówienia przyjmować do porównania z ceną oferty. Tym razem przepis precyzuje, że chodzi o wartość zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług.
Ponadto zwolniono Zamawiającego z obowiązku występowania o wyjaśnienia w sytuacji, gdy rozbieżność między ceną oferty a wartością zamówienia wynika z okoliczności oczywistych (np. błędnego oszacowania wartości zamówienia).

Szkoda natomiast, że w dalszym ciągu nie uwzględniono kwestii wynikającej z wcześniej opisanego brzmienia art. 33 ust. 2, który nakazuje przy obliczaniu wartości zamówienia uwzględniać wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy. Można domniemywać, że nadal będzie stosowana wykładnia, zgodnie z którą wartość zamówienia przyjmowana do porównania z cenami ofert nie obejmuje wartości wyżej określonych dostaw i usług, a także zamówień uzupełniających.

Podwykonawstwo

W zakresie głównych przepisów odnoszących się do podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane w wyniku nowelizacji nie zachodzą żadne zmiany, gdyż utrzymana została treść definicji umowy o podwykonawstwo oraz artykułów ustawy od 143a do 143d.
Istotna modyfikacja wynika natomiast ze zmian wprowadzonych w art. 36b.
Nowe brzmienie ust. 1 wprowadza, a w zasadzie przywraca zasadę obowiązującą przed nowelizacją ustawy z dnia 8 listopada 2013 r., zgodnie z którą zamawiający ma obowiązek, a nie jak dotychczas prawo, żądania w SIWZ wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy. Ponadto sformułowano dyskutowany i krytykowany wielokrotnie wymóg żądania w SIWZ podania przez wykonawcę firm podwykonawców.

Stosowanie ww. regulacji z pewnością może generować istotne problemy wynikające z definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w niezmienionym art. 2 pkt 9b ustawy oraz interpretacji, które niestety nie określają jednoznacznie zakresu umów zawieranych w ramach realizacji zamówienia publicznego, traktowanych jako umowy o podwykonawstwo, szczególnie w zamówieniach publicznych na roboty budowlane.
Podstawową kwestią będzie ustalenie, czy wymagania wynikające z ww. przepisów dotyczą wyłącznie powierzenia podwykonawstwa na wykonanie robót budowlanych czy również na dostawy i usługi (w tym na dostawę materiałów, usługi transportowe, najem sprzętu i środków transportu).
Powyższe problemy będą również dotyczyły sytuacji, gdy zgodnie z nowym art. 25a ust. 5 zamawiający skorzysta z możliwości żądania złożenia przez wykonawców, którzy zamierzają powierzyć wykonanie części podwykonawcom, odpowiednio:

Należy również zwrócić uwagę, że nowy ustęp 1a w artykule art. 36b zobowiązuje zamawiającego do żądania w SIWZ dotyczącej zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, aby wykonawca przed przystąpieniem do wykonania zamówienia podał (o ile są już znane) nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w roboty budowlane lub usługi. Z pewnością konieczne będą interpretacje dotyczące relacji tego przepisu z wcześniej opisanym art. 36b ust. 1.
Analizując ww. regulacje zawarte w art. 36b trudno powiedzieć jakie będą one miały wpływ na praktyczne aspekty związane z angażowaniem podwykonawców. Nie wolno jednak o nich zapomnieć przy formułowaniu zapisów specyfikacji.

Bardzo duże znaczenie dla udzielania zamówień na roboty budowlane i stosowania przepisów o podwykonawstwie mogą mieć natomiast regulacje zawarte w nowym art. 22a ust. 4, wprowadzające zasadę, że:

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Powyższy przepis rozstrzyga występujący obecnie problem dotyczący tego, czy wykonawca korzystający z potencjału doświadczenia podmiotów trzecich musi wykazać ich udział w realizacji zamówieniach jako podwykonawcy.
Zacytowane wyżej brzmienie nowej regulacji przesądza o tym, że inne podmioty, z których potencjału w zakresie m.in. doświadczenia korzysta wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, muszą z całą pewnością uczestniczyć w realizacji zamówienia. Wątpliwości dotyczą jednak tego w jakim zakresie, gdyż przepis mówi o konieczności zrealizowania przez te podmioty tych robót lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Konieczne będzie rozstrzygnięcie podstawowej kwestii, a mianowicie – jaka powinna obowiązywać zasada, gdy wykonawca w celu wykazania zrealizowania np. co najmniej dwóch obiektów określonego rodzaju i wielkości wskazanych w SIWZ, wskazał podmiot trzeci i wykorzystał jego referencje dotyczące wykonania jednego obiektu.

Nowe regulacje

W dodanym nowym art. 20a wprowadzono obowiązek powołania zespołu osób w przypadku udzielenia zamówienia publicznego na roboty budowlane lub usługi, którego wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość 1.000.000 euro.
Zespół ten ma być odpowiedzialny za nadzór nad realizacją zamówienia publicznego, a co najmniej dwóch jego członków musi wchodzić w skład komisji przetargowej.
Zespołu można będzie (zgodnie z ust. 4 ww. artykułu) nie powoływać tylko wówczas, jeżeli zamawiający w inny sposób zapewni udział co najmniej dwóch członków komisji przetargowej w nadzorze nad realizacją udzielonego zamówienia.
Zgodnie z uzasadnieniem: „Wprowadzenie proponowanego mechanizmu pozwoli na wzmocnienie postrzegania zamówienia publicznego jako procesu, którego szczególnie istotnym składnikiem jest wysokiej jakości realizacja projektu. Takie podejście może przyczynić się do wykorzystania w szerszym zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert, a w konsekwencji zapewnienia bardziej efektywnego wykonywania zadań publicznych”.

Innym szczególnym rozwiązaniem w obszarze zamówień publicznych na roboty budowlane są regulacje dotyczące kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty polegające na:

Wymaga podkreślenia, że przepisy wprowadzają fakultatywność w zakresie stosowania rachunku kosztów cyklu życia oraz określenia rodzajów kosztów w nim uwzględnionych. Zamawiający nie mają obowiązku stosowania podejścia kosztowego. Dlatego też należy przypuszczać, że stosowanie tego kryterium w zamówieniach publicznych na roboty budowlane w początkowym okresie będzie sporadyczne, tym bardziej że brak jest obecnie dobrych wzorców a rozporządzenie (Ministra właściwego do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa), które ma określić metodę kalkulacji kosztów cyklu życia budynków oraz sposób przedstawiania informacji o tych kosztach ma się ukazać w terminie późniejszym. Ustawa przewiduje okres dwóch lat na opracowanie i wydanie tego rozporządzenia.

Niewątpliwie do ważnych zmian dotyczących zamówień na roboty budowlane należą również rozwiązania wprowadzone w ramach nowych zasad komunikacji drogą elektroniczną między zamawiającym a wykonawcą. Polegają one na wdrożeniu możliwości wprowadzenia przez zamawiających w zakresie zamówień publicznych na roboty budowlane i konkursy wymagań dotyczących zastosowania szczególnych narzędzi elektronicznych, takich jak narzędzia elektronicznego modelowania danych budowlanych (w tym BIM) lub podobne, z zastrzeżeniem udostępnienia wykonawcom środków dostępu (art. 10e).
Biorąc jednak pod uwagę ustalone terminy wejścia w życie tych przepisów oraz stan zaawansowania prac nad tym rozwiązaniem, należy przypuszczać, że do 2018 roku przepisy te nie będą miały praktycznego zastosowania

Na zakończenie należy wspomnieć o jeszcze jednej zmianie bardzo istotnej dla zamówień na roboty budowlane. Zgodnie z nowelizacją skreślony zostaje ust. 5 w art. 67 ustawy, a tym samym wyeliminowana zostanie bardzo dyskusyjna i często kwestionowana możliwość udzielania zamówień dodatkowych w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wprowadzono natomiast w art. 144 rozszerzony katalog okoliczności uzasadniających dokonywanie zmian w umowie, w tym również zmian dotyczących zamawiania robót dodatkowych. Rozwiązanie to z pewnością powinno korzystnie wpłynąć na realizację inwestycji budowlanych.

Podsumowanie

Dokonany krótki przegląd regulacji zawartych w obecnej nowelizacji ustawy wskazuje, że zakres zmian dotyczących szczególnych rozwiązań prawnych właściwych dla zamówień publicznych na roboty budowlane, które weszły w życie po upływie 14 dni od ogłoszenia, jest stosunkowo niewielki.
Z pewnością ze względu na inne priorytety, w tym głównie konieczność implementacji dyrektyw, nie dokonano kompleksowej analizy i oceny rozwiązań właściwych dla robót budowlanych i nie podjęto próby uporządkowania i stworzenia optymalnych rozwiązań właściwych dla przygotowania i prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia na roboty budowlane oraz ich realizacji.
Dotyczy to szeregu przepisów w ustawie ale i aktach wykonawczych właściwych dla zamówień publicznych na roboty budowlane, począwszy od definicji pojęcia „roboty budowlane”, zasad określania i opisu przedmiotu zamówienia, poprzez zasady i podstawy określania szacunkowej wartości zamówienia i badania rażąco niskiej ceny, a skończywszy na podwykonawstwie.
W konsekwencji, w dalszym ciągu system ten pozostawia wiele do życzenia i należy mieć nadzieję, że w pracach nad zapowiadaną nową ustawą dot. zamówień publicznych ten aspekt zostanie dostrzeżony i uwzględniony a także odpowiednio skorelowany z pracami nad wdrożeniem narzędzi do elektronicznego modelowania danych budowlanych.

^[1] Rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie wykazu robót budowlanych

projekt