Zamówienia publiczne w Stanach Zjednoczonych

Zamówienia publiczne, a właściwie zamówienia rządowe (ang. government procurement), bo taki termin funkcjonuje w Stanach Zjednoczonych, to zamówienia na dostawy, usługi lub roboty budowlane dokonywane na różnych szczeblach i poziomach administracji federalnej, stanowej oraz lokalnej tego ogromnego kraju. Przedmiotem naszego zainteresowania w niniejszym artykule będą wyłącznie zamówienia federalne, których wartość i tak stanowi niebagatelną kwotę ok. 500 mld dolarów wydatkowanych każdego roku. Szacuje się również, że administracje stanowe i lokalne łącznie wydają porównywalną kwotę. Warto pamiętać, że rok budżetowy w USA trwa od 1 października do 30 września następnego roku, co w praktyce oznacza, że kumulacja zamówień publicznych ma miejsce w ostatnim kwartale roku budżetowego, czyli od lipca do września. Tradycyjnie, największymi zamawiającymi są:

Regulacje dotyczące zamówień rządowych

Podstawowym aktem regulującym kwestie udzielania zamówień jest Federalne Prawo Zamówień Rządowych (ang. Federal Acquisition Regulations, dalej w skrócie „FAR”), przyjęte w 1984 r. i wielokrotnie od tego czasu nowelizowane – ostatnie zmiany miały miejsce 30 września 2013 r. FAR jest bardzo szczegółowym i obszernym aktem regulującym udzielanie zamówień – wraz ze wszystkimi załącznikami liczy sobie ok. 1800 stron (same tylko definicje zajmują, bagatela, 17 stron). FAR jest przez samych Amerykanów określane mianem „biblii” zamawiających (na marginesie, FAR jest dłuższe od „Biblii” o dobrych kilkaset stron). W ocenie autora, FAR to najtrudniejsze w lekturze przepisy dotyczące zamówień publicznych, jakie kiedykolwiek widział (na marginesie, słowo „przepis” nie do końca w tym kontekście pasuje, gdyż FAR jest zbiorem wskazówek, sugestii, obserwacji, zaleceń, wymogów, przestróg itp. itd.). FAR dotyczy jednostek federalnych administracji, ale jest stosowane także przez zamawiających stanowych lub lokalnych w sytuacji, kiedy mają wsparcie ze środków federalnych (np. w przypadku budowy autostrad). Obok FAR funkcjonują także przepisy wewnętrzne właściwe dla poszczególnych agencji czy też departamentów, które muszą być wszakże zgodne z FAR. Warto jeszcze wspomnieć o ustawie o konkurencji (ang. The Competition in Contracting Act z 1984 r. w skrócie CICA), zgodnie z którą zamówienia dokonywane przez instytucje federalne powinny być otwarte na konkurencję, zaś udzielanie zamówień z tzw. wolnej ręki ograniczone. Ustawa o nazwie The Truth in Negotiations Act z 1962 r. (TINA) wymaga z kolei, aby oferenci składając ofertę przedstawiali szczegółowe kalkulacje cenowe celem umożliwienia zamawiającemu upewnieniu się, że proponowana cena jest rozsądna i uczciwa.

Umowy międzynarodowe w zakresie zamówień

Z punktu widzenia przedsiębiorców zagranicznych zainteresowanych ubieganiem się o zamówienia w USA bardzo istotne jest czy pełny dostęp do danego rodzaju zamówień jest możliwy dzięki związaniu USA umowami międzynarodowymi w tym zakresie. Jest to tym istotniejsze, że w USA, o czym będzie mowa niżej, stosowane są preferencje krajowe. Stosowanie preferencji krajowych jest wyłączone w przypadku, kiedy dane zamówienie jest objęte zakresem umowy międzynarodowej. Taką umową jest przede wszystkim Porozumienie w sprawie zamówień rządowych (GPA), wielostronna umowa międzynarodowa, dzięki której firmy z Unii Europejskiej, w tym również z Polski, mogą ubiegać się o zamówienia w USA. Niestety, zakres dostępnych na tej podstawie zamówień stanowi jedynie część amerykańskiego rynku zamówień rządowych (szacuje się, że dostępnych jest w ten sposób 32% amerykańskiego rynku zamówień, podczas gdy w przypadku Unii Europejskiej dla firm spoza UE otwarte jest ok. 85% unijnego rynku). Tę niekorzystną sytuację (asymetrię) powinna poprawić negocjowana obecnie nowa, dwustronna tym razem, umowa handlowa UE – USA.

Ograniczenia w dostępie do zamówień wynikające z Buy American Act

Firmy zagraniczne, zainteresowane zamówieniami rządu amerykańskiego, muszą pamiętać o ograniczeniach, jakie nakłada na nie przede wszystkim ustawa Buy American Act. Ustawa ta obowiązuje od 1933 r. (została podpisana przez prezydenta Hoovera w ostatnim dniu jego urzędowania). Zgodnie z Buy American Act agencje federalne USA zachęcane są do nabywania towarów wyprodukowanych w kraju. Produkt będący przedmiotem zamówienia powinien być albo wyprodukowany w USA, albo składać się co najmniej w 50 procentach z komponentów amerykańskich (z wyjątkiem amerykańskich flag, którymi przykrywa się trumny żołnierzy – flagi te muszą być w 100% wyprodukowane w USA). W innym przypadku produkt określa się jako zagraniczny (foreign-made). Wykonawca ubiegający się o dane zamówienie zobowiązany jest odpowiedzieć na zapytanie ze strony instytucji federalnej, czy produkt jest krajowy czy zagraniczny. Jeżeli inny wykonawca uważa, że wykonawca (któremu udzielono zamówienia) nieprawidłowo zaklasyfikował produkt jako „amerykański”, może oprotestować wynik przetargu. Buy American Act nie zakazuje amerykańskim agencjom federalnym zakupu produktów zagranicznych, jednak zniechęca do ich nabywania, doliczając do ich ceny (na potrzeby oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej) tzw. „opłatę za oszacowanie kosztów” (evaluation penalty). Urzędnik oceniający oferty dla agencji cywilnych musi dodać 6% evaluation penalty w przypadku oferty dot. produktu zagranicznego lub 12% evaluation penalty w przypadku, gdy konkurencyjny amerykański wykonawca należy do kategorii „mały przedsiębiorca” (przypomina to preferencje krajowe stosowane w Polsce przed 2004 r.). Z kolei agencje obrony narodowej dodają „zaporowe” 50% evaluation penalty do oferty zagranicznej. Jeżeli po dodaniu evaluation penalty do ceny zagranicznego produktu oferta zagraniczna jest nadal tańsza niż oferta krajowa, zamawiający może powierzyć realizację zamówienia firmie zagranicznej.
W 1979 r. Kongres amerykański zmienił zasięg ustawy wprowadzając Trade Agreements Act (TAA) ograniczający zastosowanie Buy American Act do zamówień o wartości poniżej 175 tys. USD na dostawy i usługi oraz 7.134.000 USD na roboty budowlane. Są to zamówienia o wartości mniejszej niż próg, powyżej którego obowiązują USA międzynarodowe regulacje dotyczące zamówień publicznych (np. wspomniane wyżej GPA). Kongres uchwalił Trade Agreements Act właśnie w celu wypełnienia swoich zobowiązań w ramach GPA. Trade Agreements Act zobowiązuje agencje federalne do traktowania produktów pochodzących z krajów, które podpisały GPA na tej samej zasadzie jak produkty amerykańskie. Jednocześnie ustawa zabrania nabywania produktów z krajów, które nie podpisały GPA.

Zasady udzielania zamówień

Zamówienia określone w FAR powinny być udzielane zgodnie z następującymi zasadami ogólnymi:

Warunki ubiegania się o zamówienia publiczne

Zgodnie z FAR zamawiający jest obowiązany dokonać wyboru rzetelnego wykonawcy, czyli takiego, który dysponuje odpowiednim potencjałem finansowym niezbędnym do realizacji projektu, posiada zdolność do sprostania określonym warunkom realizacji zamówienia, w dotychczasowym zamówieniach wykazał się odpowiednim poziomem jakości realizacji i etyki zawodowej, oraz ma wszelkie niezbędne kwalifikacje zawodowe, techniczne oraz produkcyjne.

FAR kładzie nacisk na relacje jakości do ceny. I tak, zwraca się uwagę na to, że udzielanie zamówienia wyłącznie w oparciu o najniższą cenę może być nieuzasadnione ekonomicznie, w przypadku kiedy mogłoby skutkować niespełnieniem podjętych zobowiązań, prowadzić do opóźnienia realizacji lub innych niezadowalających wyników, co może z kolei prowadzić do potrzeby udzielenia zamówień dodatkowych lub podwyższyć koszty obsługi. Cena jest bardzo ważna, ale nie powinna skutkować udzieleniem zamówienia danemu wykonawcy tylko i wyłącznie dlatego, że zaproponował najniższą cenę.
Ogłoszenia o zamówieniach wartych co najmniej 25 tys. dolarów publikowane są na portalu FedBizOpps – www.fbo.gov.

Procedury udzielania zamówień

FAR przewiduje kilkanaście różnych metod udzielania zamówień. Z uwagi na brak miejsca, skoncentrujemy się na dwóch „najbardziej podstawowych”. Są to:

Przetarg może być stosowany, jeżeli spełnione są następujące warunki:

Przetarg składa się z następujących etapów:

FAR nie określa minimalnych terminów na składanie ofert – urzędnicy mają więc swobodę w wyznaczaniu takich terminów, powinny być one wszakże rozsądne, czyli umożliwiać złożenie odpowiednich ofert.

Odmianą przetargu jest przetarg dwustopniowy (ang. two-step sealed bidding), który ma zastosowanie w sytuacji, gdy zamawiający nie jest w stanie określić w sposób precyzyjny i jednoznaczny specyfikacji technicznych i potrzebuje do tego współpracy wykonawców. Negocjacje z wykonawcami, które mają miejsce po złożeniu przez nich ofert wstępnych (niezawierających cen) mają pomóc w doprecyzowaniu przedmiotu zamówienia. Przetarg ten przypomina bardzo nasz przetarg dwustopniowy stosowany na gruncie starej ustawy o zamówieniach publicznych.

Procedura negocjacyjna jest definiowana w taki sposób, że jest to w praktyce każda procedura inna niż przetarg czy też procedura uproszczona. Dla przykładu, w ramach procedury negocjacyjnej wyróżnia się tzw. zakup z jednego źródła (ang. sole source acquisition) oraz procedurę konkurencyjną (ang. competitive acqusition). W procedurze negocjacyjnej zamawiający zwraca się o złożenie ofert bezpośrednio do wybranych wykonawców – mogą to być oferty ustne lub pisemne. Inaczej niż w przypadku przetargu nie stosuje się publicznego otwarcia ofert.

Zamówienia o wartości powyżej 3.000 USD i nieprzekraczającej 150 tys. USD mogą być udzielane wg tzw. procedur uproszczonych. Są one obowiązkowe dedykowane małym przedsiębiorcom (przy czym w warunkach amerykańskich, w zależności od branży, małym przedsiębiorcą może być również firma zatrudniająca kilkuset pracowników). Zgodnie z odpowiednimi regulacjami do małych przedsiębiorstw trafia 23% wszystkich zamówień. W praktyce procedura uproszczona to najczęściej zakup dokonywany przy użyciu karty kredytowej przez upoważnionego do tego urzędnika.

Środki odwoławcze

Wykonawcom poszkodowanym na skutek niesłusznych decyzji podjętych przez zamawiających przysługuje prawo do wniesienia protestu. Uprawnionym jest wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu lub został bezprawnie pozbawiony możliwości złożenia oferty. Protest należy wnieść w terminie 10 dni od decyzji o udzieleniu zamówienia. Wniesienie protestu powoduje zawieszenie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Protest wnosi się do Government Accountability Office (GAO), czyli amerykańskiego odpowiednika naszej Najwyższej Izby Kontroli. Wykonawca może również wnieść protest bezpośrednio do danego zamawiającego.

Przydatne adresy internetowe

http://www.fedbizopps.gov

czyli Federal Business Opportunities – to portal, na którym publikowane są ogłoszenia o zamówieniach udzielanych przez administrację federalną

https://www.fpds.gov/fpdsng_cms/ – portal poświęcony zamówieniom publicznym, zawierający m. in. wyszukiwarkę umożliwiającą znajdowanie ogłoszeń o zamówieniach udzielanych przez departamenty i agencje federalne

https://www.sam.gov/portal/public/SAM/

czyli System for Award Management – to system umożliwiający m.in. rejestrowanie się przedsiębiorcom, którzy chcą dostarczać towary lub świadczyć usługi na rzecz administracji federalnej

http://www.acquisition.gov/far/index.html

strona na której zamieszczony jest tekst federalnych przepisów o zamówieniach publicznych – FAR

– federalny urząd ds. polityki zamówień publicznych

http://www.sba.gov

– urząd federalny zajmujący się drobną przedsiębiorczością (czyli small business).

* – przypis red. – patrz też artykuł „Porządek budowlany w Stanach Zjednoczonych (cześć I)” – Jerzy Kubiszewski