Zmiany umów w zakresie zamówień publicznych w wybranych krajach UE (cz. III) - Francja, Belgia i Chorwacja

Francja

Zamówienia publiczne reguluje przede wszystkim Kodeks zamówień publicznych z 1 sierpnia 2006 r. (décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics) (dalej w skrócie CMP).

Analizę rozwiązań francuskich warto zacząć od przytoczenia regulacji dotyczących cen (wynagrodzenia wykonawcy) w zamówieniach publicznych, gdyż pomoże to nam w zrozumieniu zasad rządzących zmianami umów.

I tak, CMP przewiduje dwa rodzaje cen w zamówieniach publicznych (art.17 CMP):

1. cena ryczałtowa (globalna) – prix forfaitaire
2. cena jednostkowa (kosztorysowa) – prix unitaire
    

Cena ryczałtowa jest ceną, w przypadku której wynagrodzenie wykonawcy zamówienia publicznego obejmuje wszystkie świadczenia wykonawcy (realizowane w ramach zp), niezależnie od ich liczby. Ten rodzaj ceny jest zalecany w przypadku świadczeń, które mogą być precyzyjnie zdefiniowane (co do zakresu oraz liczby) w momencie zawierania umowy. Wykonawca ubiegający się o zamówienie, gdzie wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, powinien ocenić całokształt świadczeń, do których będzie zobowiązany. Wykonawca podejmuje się wykonania zamówienia, za które otrzyma wynagrodzenie w ustalonej z góry wysokości, niezależnie od (rzeczywistej) liczby wykonanych świadczeń. Zamawiający nie może obniżyć wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, kiedy zmniejszeniu uległa liczba prac, do których był on zobowiązany. Z drugiej strony zamawiający nie może też takiego wynagrodzenia podwyższyć, jeśli ilość prac okazuje się większa niż przez niego przewidziana.

Cena jednostkowa jest ceną za jednostkę świadczenia precyzyjnie zdefiniowanego w dokumentacji zamówienia. W praktyce jest stosowana w przypadku zamówień publicznych dotyczących standardowych dostaw lub usług (artykuły biurowe, żywność) a także w przypadku robót budowlanych, kiedy zamawiający nie wie dokładnie, jaka jest liczba świadczeń, które mają być wykonane.

Inny podział cen (art. 18 CMP) obejmuje:

1. cenę stałą (prix ferme) – która jest niezmienna w trakcie realizacji zamówienia publicznego, ale podlega wszakże aktualizacji w określonych warunkach (o tym poniżej),
2. cenę zmienną (prix révisable) – która może ulec zmianie podczas realizacji zamówienia, na skutek zmian gospodarczych (na zasadach określonych w art. 18 CMP).
    

Wybór rodzaju ceny należy do zamawiającego - raz dokonany obowiązuje przez cały czas realizacji umowy. Cena zmienna jest postrzegana jako bardziej „fair”, gdyż w większym stopniu uwzględnia interesy obu stron i gwarantuje zachowanie równowagi ekonomicznej (équilibre économique) – równowaga taka występuje na początku realizacji zamówienia a jest zachowywana podczas jego realizacji na skutek stosowania klauzul rewizji ceny (w „górę” lub w „dół”, w zależności od okoliczności).

 

Zasady stosowania cen

Zastosowanie ceny stałej jest ograniczone do sytuacji, kiedy taka formuła ceny nie prowadzi do narażenia stron umowy na nadmierne ryzyko związane ze zmianą warunków ekonomicznych (art.18 CMP).
W pozostałych przypadkach należy stosować cenę zmienną. Przy ocenie czy należy zastosować cenę zmienną czy stałą należy brać pod uwagę:

Cena stała jest niezmienna w trakcie realizacji zamówienia – wynagrodzenie wykonawcy odpowiada wynagrodzeniu, jakie zaproponował w swoje ofercie – nie znaczy to jednak, że nie może ono ulec „aktualizacji”. W pewnych sytuacjach aktualizacja jest nawet obowiązkowa.

Aktualizacja to sposób zmiany ceny, w stosunku do ceny wstępnej zaproponowanej w ofercie z uwagi na zmiany ekonomiczne, które mogły zajść pomiędzy określeniem tej ceny a rozpoczęciem realizacji zamówienia. Aktualizacja umożliwia zmianę ceny w przypadku, kiedy pomiędzy udzieleniem zamówienia a rozpoczęciem jego realizacji upłynęły więcej niż 3 miesiące. Aktualizacja ceny możliwa jest tylko raz (chyba, że zamówienie realizowane jest w częściach, wtedy termin 3 miesięcy ma odpowiednie zastosowanie do danej części).
 

Kiedy zamawiający jest obowiązany przewidzieć klauzulę aktualizacji?

W przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane oraz na dostawy lub usługi inne niż standardowe zamawiający ma obowiązek przewidzieć ją nawet w sytuacji, kiedy jest pewien, że nie zostanie zastosowana w praktyce (bo między udzieleniem zamówienia a rozpoczęciem jego realizacji nie upłyną 3 miesiące).
Aktualizacja ceny jest fakultatywna w sytuacji, kiedy przedmiotem zamówienia są standardowe dostawy lub usługi (jako standardowe rozumiane są takie zamówienia, w przypadku których nie „narzuca się” zamawiającemu przepisami żadnych konkretnych specyfikacji technicznych).

Cena zmienna

To cena, która może zostać zmieniona w trakcie wykonywania zamówienia publicznego. Zmiana ceny ma na celu przywrócenie zachwianej równowagi ekonomicznej – cenę zmienną należy odróżnić od ceny podlegającej aktualizacji – zmiana ceny może być (inaczej niż w przypadku aktualizacji !) dokonana więcej niż raz.

Zmiana ceny jest obowiązkowa (art. 18.V CMP), jeżeli równocześnie wystąpią następujące okoliczności:

1. umowa w sprawie zamówienia publicznego trwa dłużej niż 3 miesiące,
2. podczas realizacji zamówienia konieczne jest korzystanie w znacznym zakresie z surowców,
3. w przypadku zamówień, których ceny podlegają zmianom z uwagi na fluktuacje na rynkach międzynarodowych.

Zamawiający udzielając zamówienia powinien rozważyć czy nie ma do czynienia z wystąpieniem takich właśnie okoliczności.

CMP przewiduje 3 sposoby zmiany ceny:

1. poprzez odesłanie do określonych wskaźników (indeksów); np. publikowanych przez l’Institut national des statistiques et des études économiques (INSEE), publikowanych przez podmioty publiczne; np. w sektorze budownictwa jest 38 wskaźników BT (BT - bâtiment - budownictwo) i 19 TP dla robót budowlanych (TP - travaux publics – roboty budowlane);
2. poprzez zastosowanie formuły określającej zmiany w zakresie kosztów wykonywania świadczenia;
3. metodą mieszaną obejmującą sposób 1 i 2.
   
    

Realizacja umowy a wynagrodzenie wykonawcy

Wynagrodzenie określone w umowie w sprawie zamówienia publicznego jest nienaruszalne (intangible), tak jak i warunki dotyczące jego zmiany ustalone w momencie podpisania umowy - żadna ze stron umowy nie może ich zmienić (art. 17 CMP).

Forma i wymagania dotyczące ceny odgrywają decydującą rolę w sporządzeniu ofert przez wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne. Powinny być znane potencjalnym oferentom w momencie wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne. Zmiana umowy (aneks), która wprowadza lub zmienia klauzulę dotyczącą zmiany, formuły lub indeksu jest bezprawna gdyż prowadzi do zmiany warunków, w oparciu o które było prowadzone postępowanie o zamówienie publiczne.

Od zasady niezmienności ceny jest 5 wyjątków:
 

Belgia

W Belgii problem zmian umów o zamówienie publiczne jest uregulowany w rozporządzeniu królewskim z 14 stycznia 2013 r. określającym ogólne zasady wykonywania zamówień publicznych oraz koncesji na roboty budowlane (fr. l'Arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics).

Zgodnie z art. 37 rozporządzenia, niezależnie od sposobu określenia ceny w umowie, zamawiający ma prawo jednostronnie zmienić pierwotną umowę, o ile spełnione są następujące warunki:

Te z kolei przepisy bardzo przypominają rozwiązania zawarte w nowej dyrektywie klasycznej, włącznie z procentowym pułapem wzrostu wynagrodzenia wykonawcy.

Chorwacja

Udzielanie zamówień publicznych u najmłodszego członka Unii Europejskiej – Chorwacji – reguluje ustawa o zamówieniach publicznych z 15 lipca 2011 r. (dostępna na stronie www.javnanabava.hr). Problematyka umów, a w szczególności ich zmian, jest ujęta w art. 105 ustawy. Rozwiązania tam zawarte stanowią dokładne odzwierciedlenie konkluzji, do jakich doszedł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Biorąc pod uwagę, że przepisy Chorwacji były przedmiotem szczególnego zainteresowania Komisji Europejskiej i były z nią wielokrotnie konsultowane podczas negocjacji akcesyjnych, należy przyjąć, że ich obecne brzmienie jest również w pełni zgodne ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, czyli że stanowią modelowo prawidłowe wdrożenie prawa unijnego.

I tak, w ślad za tymi regulacjami umowa o zamówienie publiczne powinna być zgodna z dokumentacją przetargową oraz ofertą, która została wybrana. Zmiany umowy dokonywane w trakcie jej obowiązywania są uważane za udzielenie nowego zamówienia (i jako takie powinny być przedmiotem nowego postępowania o zamówienie publiczne), o ile są to zmiany istotne i wskazują na zamiar stron umowy do ponownego negocjowania przez nie podstawowych elementów zamówienia.

Wg ustawy za istotne należy uznać zmiany, które: